피고인

오종근

변호사 안재극외 2인

피고인을 징역 2년 6월에 처한다.

이 판결선고 전의 구금일수 101일을 위 형에 산입한다.

이 사건 공소사실 중 2001. 9. 26.자 질의회신에 의한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점은 무죄.

피고인은 외교통상부 프랑크푸르트 총영사관 영사로서, 1996. 4. 16.부터 2003. 2. 2.까지 재정경제부 국고국 국유재산과에서 국유재산관리, 정책수립, 관리계획 업무를 총괄하면서 ‘ 공소외 1의 국유지 불법취득 사건’에 대한 대법원 판결(1994. 10. 21. 선고 94도2048) 에 따라 공소외 1이 불법취득한 국유지의 국고환수, 특례매각 및 환수보상 등을 위한 업무처리지침 수립 및 질의회신 등의 업무를 담당하던 자인바,

국유재산법 제53조의2 및 국유재산법시행령 제57조의2 제1항 의 규정에 의하여 선의로 은닉 국유재산을 등기부 또는 지적공부상 국가 외의 자 명의로 등기 또는 등록하였다가 자진하여 또는 재판상 화해 등의 원인에 의하여 국가에 반환한 자에게만 그 반환한 재산을 특례매각할 수 있도록 명시되어 있고, 매각대금을 일시납부하는 경우의 국유재산의 특례매각 가격을 그 반환원인에 따라 매각대상 재산 가액의 20% 내지 70%로 차등 결정하도록 명시되어 있기 때문에, 토지 등기부상 소유권이 ‘국가’ 또는 ‘선의로 취득하지 않은 자’의 명의로 등기된 불법취득 국유지는 특례매각 또는 환수보상의 대상이 아니고, 특례매각 또는 환수보상 대상 토지의 매각가격도 그 반환원인에 따라 차등 결정하여야 하며, 피고인은 1997. 12. 1. ‘ 공소외 1 불법취득 국유지의 등기 명의인 중 선의로 취득한 제3자임이 객관적으로 명백한 자가 그 취득재산을 국가에 자진반환할 경우에만 국유재산법 제53조의2 의 규정에 의하여 특례매각 받을 수 있다’는 내용의 「 공소외 1 불법매각 국유지 특례매각 규정 적용 지침」(이하 ‘1차 지침’이라고 한다)을 기안하여 특례매각 기관에 시달한 바가 있고, 1999. 7. 27. 재정경제부 주관 특례매각기관 관계자회의를 개최하여 공소외 1에게 명의를 신탁하였거나 악의자로 분류된 친인척 등 63명을 제외한 나머지 전매취득자들은 선의의 제3자로 보아 특례매각 대상자로 하기로 협의한 후, 1999. 7. 30. 「 공소외 1 불법매각 국유지 특례매각 대상재산 선정기준 통보」 지침(이하 ‘2차 지침’이라고 한다)을 기안·품의하여 특례매각기관에 시달한 바가 있어 특례매각을 받지 못하는 공소외 1의 친인척 및 지인이 63명뿐이라는 사실을 잘 알고 있었으며, 그 외 1998. 9. 9.자 「 공소외 1 불법매각 국유지에 대한 자진반환(또는 제소전화해) 및 특례매각 추진기관 선정통보」 지침, 1999. 8. 7.자 「 공소외 1 불법매각 국유지 대상재산 선정기준 관련 내용통보」 지침을 각 기안·품의하여 특례매각기관에 시달한 바가 있고, ‘ 공소외 1 불법매각재산 환수대책 검토’, ‘특례매각규정 적용여부’, ‘1999. 7. 27. 공소외 1 불법매각 국유지 특례매각관련 관계기관 회의록’, ‘1999. 12. 공소외 1 국유지 불법매각건 처리방안’, ‘ 공소외 1 사건 관련 국유재산법 개정 검토’ 등 각종 보고서를 작성하여 보고하였고, 1999. 12.경 국유재산법령상 특례매각 규정의 개정을 통하여 공소외 1 불법매각 국유지의 선의취득자들의 민원을 해결하려고 하였으나 국유재산법령 개정을 하지 못한 사실도 있어, 누구보다도 국유재산법령 및 공소외 1 불법매각 국유지 사건에 대하여 잘 알고 있었으며, 대법원 판결 및 환수소송 판결 등에 의하더라도 위 63명은 불법취득 국유지를 선의로 취득한 자가 아니라는 사실을 쉽게 알 수 있었기 때문에 공소외 1 불법매각 국유지 특례매각 관련 지침을 추가로 수립하더라도 위 국유재산법령 및 각 지침, 대법원 판결 등에 따라 지침을 수립하여 국가에 대한 재산상 손해를 방지하여야 할 업무상 임무가 있음에도 불구하고, 그 임무에 위배하여

2000. 3. 22. ‘특례매각 혜택을 받지 못한 전매취득자 1,000명이 특례매각 대상범위 확대를 요구하는 민원을 제기한다’라고 기재하여 마치 특례매각을 받지 못하는 사람이 위 63명이 아닌 1,000명이나 되는 것처럼 허위사실을 기재하고, ‘ 민법 제777조 에서 정하는 친족을 제외한 나머지 친인척 전매취득자들은 특례매각 대상으로 확대하고, 매각가격은 현재가격의 20%(환수보상금은 현재가격의 80%)로 일률적으로 지급한다’는 내용 등의 「 공소외 1 국유지 매각사건 피해자에 대한 특례매각 범위확대」보고서를 작성하여 그 정을 잘 모르는 장관의 결재를 받은 다음, 2000. 4. 6.경 ‘ 공소외 1 친인척 매입국유지를 전매취득(판결, 조정, 화해 등을 포함)하여 소유자로 등기된 자로서 민법 제777조 상의 공소외 1 친족이 아닌 제3자로 특례매각 및 환수보상금 지급대상자를 확대하고, 특례매각 가격을 그 반환원인에 관계없이 현재가격의 20%(환수보상금은 현재가격의 80%)로 지급한다’는 내용의 「 공소외 1 국유지 매각사건 처리에 관한 추가지침」(이하 ‘3차 지침’이라고 한다)을 기안하여 국유재산과장 및 국장의 결재를 받아 특례매각기관에 각 시달하고, 2000. 4. 10. 재정경제부 국고국 회의실에서, 특례매각기관의 실무자 등 19명에게 “ 공소외 1은 당시 국가경제 개발에 필요한 재원을 마련하는데 많은 공헌이 있었던 사람이고, 동 추가지침을 수명의 변호인단의 자문과 대법원 판결, 1993년도 검찰의 조사내용을 참고하여 작성하였다, 민법 제777조 의 친족에 해당하지 않는 공소외 1의 친인척 35명은 선의의 피해자로 판단되므로 특례매각 대상자로 포함하여 1997. 12. 1.자 지침의 선의의 제3자와 동등하게 처리하라”고 허위사실을 말하면서 위 63명 중 35명은 국유재산법 특례매각 규정의 선의의 취득자에 해당하므로 특례매각을 하도록 추가지침 내용을 설명하여 2000. 6. 13.부터 2004. 6. 12.까지 위 특례매각기관 담당자로 하여금 별지(1) ‘친인척 제외자에 대한 특례매각 및 환수보상금 지급 현황’과 같이 대법원 판결 등을 통해 이미 악의자로 판명되어 특례매각 대상자가 아닌 위 63명 중 21명에게 국유지 85필지에 대하여 지가의 20%에 특례매각하고, 국유지 273필지에 대하여 지가의 80%의 환수보상금을 지급하여 위 21명으로 하여금 금 7,126,889,590원의 재산상 이익을 취득하게 하고, 별지(2) ‘반환원인별 특례매각 및 환수보상금 차등산출 명세(저가 특례매각, 고가 환수보상)’와 같이 특례매각 대상자로 인정된 총 189명에게 국유지 84필지에 대하여 지가의 20%에 일률적으로 특례매각하고, 국유지 203필지에 대하여 지가의 80%의 환수보상금을 일률적으로 지급하여 위 반환원인별로 가격을 결정하여 특례매각 또는 환수보상할 때보다 위 189명에게 금 6,696,971,052원의 재산상 이익을 취득하게 하고, 국가에 합계 금 13,823,860,642원 상당의 손해를 가하였다.

1. 피고인의 이 법정에서의 판시사실에 일부 부합하는 진술

1. 증인 공소외 2, 6의 이 법정에서의 판시사실에 부합하는 각 진술

1. 검사 작성의 피고인에 대한 각 피의자신문조서 등본 중 판시사실에 일부 부합하는 각 진술기재

1. 검사 작성의 공소외 5에 대한 각 피의자신문조서 등본 중 판시사실에 부합하는 각 진술기재

1. 검사 작성의 공소외 2, 6, 7에 대한 각 진술조서 등본 중 판시사실에 부합하는 각 진술기재

1. 공소외 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13 작성의 각 진술서 등본 중 판시사실에 부합하는 각 기재

1. 공소외 2 , 14작성의 각 답변서 등본(수사기록 제145쪽, 제156쪽, 제580쪽), 공소외 6 작성의 문답서 등본(수사기록 제598쪽) 중 판시사실에 부합하는 각 기재

1. 공소외 5 작성의 출장복명서 등본(수사기록 제281쪽) 중 판시사실에 부합하는 기재

1. 공소외 7, 8, 9, 11, 12, 13, 15, 16, 17, 18, 19, 20 작성의 각 경위서(수사요청에 관한 증거서류 제19쪽 내지 제45쪽) 중 판시사실에 부합하는 각 기재

1. 공소외 1 불법매각 국유지에 대한 은닉재산 특례매각규정 적용 지침(국재 41321-1112호), 공소외 1 불법매각 국유지에 대한 자진반환(또는 제소전화해) 및 특례매각 추진기관 선정통보(국재 41321-603호), 공소외 1 불법매각 국유지 특례매각 대상재산 선정기준 통보(국재41323-697호), 공소외 1 불법매각 관련 추가내용 통보(국재 41323-727호), 공소외 1 국유지 매각사건 처리에 관한 추가지침 통보(국재 41323-357호), 회의소집 통보(국재 41323-362호) 중 판시사실에 부합하는 각 기재

1. 공소외 1 불법매각재산 환수대책 검토(수사기록 제222쪽), 특례매각규정 적용여부(수사기록 제226쪽), 공소외 1 관련 검토(수사기록 제228쪽), 공소외 1 관련 환수재산의 특례매각 검토(수사기록 제230쪽), 회의록(수사기록 제239쪽), 공소외 1 국유지 불법매각건 처리방안(수사기록 제250쪽), 공소외 1 사건 관련 국유재산법령 개정 검토(수사기록 제258쪽), 공소외 1 국유지 매각사건 피해자에 대한 특례매각 범위확대(수사기록 제261쪽), 공소외 1 국유지 매각사건 관련민원 처리방안(수사기록 제264쪽), 공소외 1 친인척 지인 명단(수사기록 제284쪽) 중 판시사실에 부합하는 각 기재

1. 광주지방검찰청 검찰서기 작성의 수사보고( 피고인 범죄사실 관련 국가 피해금액 산정내역), 수사보고( 피고인 범죄사실 종합검토 결과보고), 광주지방검찰청 검찰주사보 작성의 수사보고( 공소외 2 참고자료 제출), 수사보고(친인척 등 특례매각(환수보상) 대상자 조사명세 작성과 관련), 수사보고(환수보상금 소송사건 판결문 사본 첨부보고), 수사보고( 공소외 1의 판결문 사본 첨부보고) 각 등본 중 판시사실에 부합하는 각 기재

1. 별지(1), (2) 상세내역 {친인척 특례매각 현황, 친인척 환수보상금 지급 현황, 반환원인별 특례매각 현황(제3자) : 저가특례매각, 반환원인별 특례매각 현황(제3자) : 고가환수보상} 중 판시사실에 부합하는 각 기재

1. 범죄사실에 대한 해당법조

특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조 제1항 제1호 , 형법 제356조 , 제355조 제2항

1. 작량감경

형법 제53조 , 제55조 제1항 제3호

1. 미결구금일수의 산입

형법 제57조

1. 주장요지

가. 공소외 1 불법매각 국유지에 대한 환수나 보상 문제는 국유재산법 제53조의2 및 국유재산법시행령 제57조의2 에서 규정하고 있는 은닉재산의 특례매각과는 여러 면에서 성격이 다른 관계로 위 규정에서 요구하는 선의의 개념을 엄격하게 해석할 필요가 없었고, 특례매각 및 환수보상 가격을 그 반환원인에 따라 재산가액의 20% 내지 70%로 차등 결정할 수도 없었는바, 피고인은 공소외 1 사건과 관련한 고질적인 다수민원을 종합적으로 해결하기 위해 담당 과장은 물론 국장, 실장 및 차관과 상의하고 장관의 결재까지 얻은 후 3차 지침을 작성, 시행한 것일 뿐이어서 피고인에게 배임의 고의가 없다.

나. 또한 공소외 1 사건의 경우에는 국가가 최초 국유지를 공매할 당시 매각대금 전액을 수취하였던 관계로 3차 지침에 따라 반환원인의 구별 없이 일률적으로 감정가액의 20%를 받고 특례매각하거나 80%의 환수보상금을 지급하더라도 국가로서는 결국 20%의 이익을 더 얻게 되므로, 피고인으로서는 국가게 손해를 가한다는 고의가 없었고, 실제로 국가가 입은 손해도 없다.

2. 판단

가. 인정사실

앞서 든 각 증거들에 의하면, 아래와 같은 각 사실을 인정할 수 있다.

(1) 전 세무공무원 공소외 1은 1971. 11. 20.경부터 1974. 11. 4.경까지 해남세무서, 목포세무서 등에서 국유재산을 개인에게 불하하는 관재업무를 담당하면서 국유재산에 관한 사무에 종사하는 직원이 그 처리하는 국유재산을 취득하는 것을 금지한 국유재산법 제14조 제1항 ( 구 국유재산법 제7조 )의 규정에 위반하여 자신의 친인척 및 지인 명의로 국유지 35,266필지(계 118,315,101㎡)를 불법으로 취득하였는바, 이에 대하여 대법원은 공소외 1이 그 친인척 및 지인 35명의 명의로 국유재산을 취득하는 행위는 강행법규인 국유재산법 규정들의 적용을 잠탈하기 위한 탈법행위로서 무효이고, 그 규정들에 위반하여 취득한 국유재산을 제3자가 전득하는 행위 또한 당연무효라고 판시하였다( 1994. 10. 21. 선고 94도2048 판결 ).

(2) 그런데, 위 대법원 판결이 있기 전인 1994. 2. 17. 1심 법원인 광주지방법원에서 공소외 1에 대한 위 사건에 대하여 유죄를 선고하자, 재무부(현 재정경제부)는 1994. 2. 23. 공소외 1이 불법취득한 국유지의 환수를 위해 관계기관 대책회의를 개최하였고, 위 대책회의 결과 공소외 1의 친인척 명의로 등기된 재산은 소송을 통하여 환수하고, 이미 선의의 제3자에게 전매되어 제3자 명의로 등기된 재산에 대하여는 이들이 동 국유지를 국가에 자진반환할 경우 국유재산법 제53조의2 규정을 근거로 특례매각하기로 방침을 정하였다.

(3) 피고인은 위 대책회의 결과를 토대로 1997. 12. 1. ‘ 공소외 1 불법취득 국유지의 등기명의인 중 선의로 취득한 제3자임이 객관적으로 명백한 자가 그 취득재산을 국가에 자진반환할 경우 국유재산법 제53조의2 규정에 의하여 특례매각 받을 수 있다’는 내용의 1차 지침을 기안, 시행하였다.

(4) 한편, 위 대법원 판결 이후 광주지방국세청은 공소외 1의 친인척에 대한 환수소송을 총괄하여 오면서 대법원 판결에 나타난 35명을 포함한 48명을 공소외 1이 명의를 차용 또는 도용한 친인척 및 지인으로 분류하였고, 이후 제3취득자의 선의 여부를 판단하여 오던 광주고등검찰청은 1996. 10. 17.자 대책회의에서 공소외 4, 21, 22, 23 등 4명을, 1998. 9. 5.자 및 1998. 10. 21.자 대책회의에서 그 외 10명을 공소외 1의 친인척 및 지인으로 추가하여 이들과 공소외 1 등 63명 명의의 재산에 대하여는 소송에 의해 환수하도록 지휘하였다.

(5) 그런데, 광주고등검찰청은 1999. 6. 23. “특례매각 대상여부 판단 등은 소송업무가 아닌 행정업무이어서 검찰은 이에 대하여 지휘권을 가질 수 없기 때문에 향후 특례매각 대상여부 및 특례매각 업무절차는 행정기관 책임 하에 추진하라”고 일선 특례매각기관에 통보하였고, 이로 인하여 자진반환자에 대한 특례매각이 지연되자 특례매각 담당자들은 재정경제부에 선의의 제3자에 대한 선별기준을 마련해 줄 것을 요구하였다.

(6) 이에 피고인은 1999. 7. 27. 국유재산과장 주재로 특례매각기관 관계자회의를 개최하였고, 위 회의 결과를 토대로 1999. 7. 30. 2차 지침을 만들어 ‘기존에 악의자로 분류된 공소외 1의 친인척 및 지인 63명을 제외한 제3자는 모두 선의로 보아 특례매각 대상으로 하고, 제3자에 대한 환수소송에 의해 기 환수된 토지도 특례매각 대상에 포함’ 하기로 하였으며, 한편 1999. 8. 7.에는 「 공소외 1 불법매각 관련 추가내용 통보」를 작성, 각 특례매각기관에 시달하여 ‘2차 지침으로 특례매각 대상에 포함된 환수소송에 의하여 기 환수된 재산에 대하여는 국유재산법시행령 제57조의2 제2항 규정상의 반환원인에 따라 차등매각’할 것을 지시하였다.

(7) 이후 피고인은 1999. 12.경 국유재산법령을 개정하여 환수소송에 의하여 기 환수된 재산에 대하여 반환원인별로 차등매각을 하는 대신 자진반환자와 동일하게 일률적으로 현재가의 20%에 특례매각하는 방안을 마련하고자 하였으나, 법원의 확정 판결로 인해 국가에 재산을 환수당한 자를 자진반환자로 보아 그 반환원인에 관계없이 일률적인 특례매각 혜택을 부여하는 것은 법리상 또는 일반법감정상 많은 문제가 제기될 우려가 있다고 판단하여 그 동안 추진해오던 국유재산법령의 개정시도를 포기하였다.

(8) 그런데, 2000. 1.경 피고인의 상사이던 공소외 2 과장이 “ 공소외 1이 불법취득한 국유지를 전매취득한 사람들이 특례매각 혜택을 받지 못하여 불만을 토로한다고 하는 국회의원이 있다”고 하면서 피고인에게 특례매각 대상범위를 확대하는 방안을 검토할 것을 지시하였고, 이에 피고인은 2000. 3.경 ① 공소외 1의 친인척 명의로 된 국유재산을 모두 환수하는 것은 친인척이 아닌 제3자와의 형평상 문제가 있으므로 민법 제777조 상의 공소외 1 친족의 범위에 포함되지 않는 친인척에게는 특례매각을 인정하고, ② 현재 행정재산으로 활용중인 재산 및 활용예정인 재산에 대하여는 환수에 따른 경제적 손실을 최대한 보상할 수 있도록 특례매각에 상응하는 보상금을 지급하며, ③ 소송대항여부에 따라 차별적인 특례매각을 하는 것은 소송에 따르는 경제적, 시간적 손실이 많은 사람이 더 큰 손해를 보는 결과가 되므로 환수심급에 관계없이 자진반환에 상응하는 기준으로 특례매각을 한다는 내용의 ‘ 공소외 1 국유지 매각사건 관련민원 처리방안’ 및 ‘ 공소외 1 국유지 매각사건 피해자에 대한 특례매각 범위확대’라는 보고서를 작성하여 과장 및 국장 등의 결재를 받았다.

(9) 이후 피고인은 2000. 4. 6. 위 보고서를 기초로 ‘특례매각 및 환수보상 대상을 공소외 1 친인척 매입국유지를 전매취득하여 소유자로 등기된 자로서 민법 제777조 상의 공소외 1 친족이 아닌 제3자로 확대하고, 특례매각 가격을 그 반환원인에 관계없이 현재가의 20%(환수보상금은 현재가격의 80%)로 한다’는 내용의 3차 지침을 마련하여 각 특례매각기관에 시달하였다.

나. 관련 국유재산법령의 내용

○ 국유재산법 제53조의2 (은닉재산의 자진반환자 등에 관한 특례)

은닉된 국유재산을 선의로 취득한 후 당해 재산을 자진하여 또는 재판상의 화해 기타 대통령령이 정하는 원인에 의하여 국가에 반환한 자에게 동 재산을 매각하는 경우에는 제40조 의 규정에 불구하고 대통령령이 정하는 바에 따라 반환의 원인별로 차등을 두어 그 매각대금을 이자 없이 12년 이하의 기간에 걸쳐 분할납부하게 하거나 매각가격에서 8할 이하의 금액을 공제한 잔액을 그 매각대금으로 하여 전액을 일시에 납부하게 할 수 있다.

○ 국유재산법시행령 제57조의2 (은닉재산의 자진반환자 등에 관한 특례)

① 법 제53조의2 의 규정에 의한 매각의 대상이 되는 은닉된 국유재산은 등기부 또는 지적공무상 국가 외의 자의 명의로 등기 또는 등록된 국유재산으로 한다.

② 법 제53조의2 의 규정에 의하여 은닉된 국유재산을 국가에 반환한 자에게 이를 매각하는 경우의 그 반환의 원인별에 따라 분할납부하는 때의 매각대금의 분할납부기간과 일시납부하는 때의 매각대금은 이를 다음과 같이 한다.

다. 판단

(1) 업무상배임죄에 있어서 배임의 범의는 배임행위의 결과 본인에게 재산상의 손해가 발생하거나 발생할 염려가 있다는 인식과 자기 또는 제3자가 재산상의 이득을 얻는다는 인식이 있으면 족하고 본인에게 재산상의 손해를 가한다는 의사나 자기 또는 제3자에게 재산상의 이득을 얻게 하려는 목적은 요하지 아니하며, 이러한 인식은 미필적 인식으로도 족한 것인바, 피고인이 본인의 이익을 위하여 문제가 된 행위를 하였다고 주장하면서 범의를 부인하는 경우에는, 사물의 성질상 고의와 상당한 관련성이 있는 간접사실을 증명하는 방법에 의하여 입증할 수밖에 없고, 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실에 해당할 것인가는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력에 의하여 사실의 연결상태를 합리적으로 판단하는 방법에 의하여야 하며, 또한 업무상배임죄에 있어서 본인에게 손해를 가한다 함은 총체적으로 보아 본인의 재산상태에 손해를 가하는 경우를 말하고, 위와 같은 손해에는 장차 취득할 것이 기대되는 이익을 얻지 못하는 경우도 포함된다고 할 것이다( 대법원 2004. 7. 9. 선고 2004도810 판결 등 참조).

(2) 살피건대, 위 인정사실을 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 대법원 판결 및 환수소송 판결 등에 따라 공소외 1이 그 명의를 차용 또는 도용한 것으로 밝혀진 공소외 1의 친인척 및 지인 63명에 대하여는 2차 지침 시행 전에 이미 악의자로 분류된 점, ② 광주고등검찰청이 위 63명을 제외하고 제3자에 대한 특례매각 등을 위한 선의 여부 판단업무를 하여 오다 이를 중단한 직후 피고인이 주도하여 만들어진 2차 지침에서도 공소외 1의 친인척 및 지인 63명을 제외한 제3자에 대하여만 특례매각을 하기로 하였던 점, ③ 한편 피고인은 2차 지침에 따라 특례매각 대상에 포함된 환수소송에 의해 기 환수된 재산에 대하여 실무담당자들의 착오를 방지하기 위해 국유재산법시행령 규정상의 반환원인에 따라 차등매각하라는 취지의 통보까지 하였던 점, ④ 이후 피고인은 환수소송에 의하여 기 환수된 재산에 대하여 그 반환원인에 관계없이 일률적으로 자진반환으로 간주하여 특례매각을 할 수 있다는 내용으로 국유재산법령을 개정하고자 하였으나 법원의 확정 판결로 인해 국가에 재산을 환수당한 자를 위해 국유재산법령을 개정하면서까지 특례매각을 한다는 것은 법리상 또는 일반법감정상 많은 문제가 제기될 수 있다는 판단 하에 개정 시도를 포기하였던 점, ⑤ 2차 지침의 시행으로 공소외 1의 친인척 및 지인 63명을 제외한 제3자에 대하여는 모두 특례매각이 가능하게 되어 이와 관련한 대부분의 민원이 해결되었음에도 불구하고 특례매각 혜택을 받지 못하여 불만을 토로하는 민원인들이 있다는 국회의원의 말에 다시 특례매각 대상범위의 확대방안을 검토한 것으로 보이는 점, ⑥ 또한 3차 지침 시행 전에 작성한 검토보고서를 보고하는 과정에서 차관이 지시했다는 이유로 국유재산법상의 선의 요건과는 아무런 관련이 없는 민법 제777조 를 근거로 특례매각 대상자인 공소외 1 친인척 여부를 결정하기로 한 점, ⑦ 이전의 1, 2차 지침과는 달리 3차 지침은 특례매각기관 실무자들과의 협의를 거치지 아니한 채 국유재산과 내부 의견만을 수렴하여 작성되었고, 비록 피고인이 상관인 과장은 물론 국장, 차관, 장관 등의 결재를 받아 3차 지침을 기안하였다고는 하나 재정경제부 국고국 및 국유재산과에서 공소외 1 사건이 차지하던 비중, 공소외 2 과장과 공소외 6 국장의 부임시기 등에 비추어 사실상 피고인의 주도하에 3차 지침이 마련된 것으로 보이는 점, ⑧ 그런데 피고인은 3차 지침을 기안하는 과정에서 변호인단의 법률자문을 받거나 검찰의 조사내용을 참고한 사실이 전혀 없음에도 불구하고 3차 지침 시행 후 개최된 특례매각기관 관계자회의에서는 충분한 법률적 검토 끝에 동 지침을 마련한 것임을 강조하고, 종전에 특례매각 제외자로 구분된 공소외 1의 친인척 등 63명의 이름이 기재되어 일선기관에 배포되었던 명단에 직접 민법 제777조 범위 내의 친족과 그 범위 밖의 친족을 o, x로 표시하면서 민법 제777조 범위 밖에 있는 공소외 1의 친인척 등 35명은 선의의 피해자들이므로 특례매각 및 환수보상시 선의의 제3자와 동등하게 처리하라는 설명까지 하였던 점, ⑨ 이에 특례매각 실무 담당자들은 3차 지침이 법률적으로 아무런 문제가 없을 것으로 신뢰하여 민법 제777조 범위 밖에 있는 공소외 1의 친인척 등 35명에 대하여 선, 악의의 구별 없이 특례매각 및 환수보상 업무를 처리하고, 환수소송으로 국가에 기 환수된 재산에 대하여도 그 반환원인을 불문하고 자진반환자와 동등하게 특례매각 및 환수보상 업무를 처리하여 왔는바, 피고인으로서도 실무 담당자들이 3차 지침 및 위 특례매각기관 관계자회의 결과에 따라 그와 같이 업무처리를 할 것을 예상하였고 이와 같은 업무처리는 3차 지침 마련 당시부터의 피고인 의도에 부합하는 것으로 보이는 점 등을 종합하여 보면, 피고인이 행정부 공무원으로서 법률전문가가 아니고 공소외 1 사건과 관련한 민원들을 조기에 종결시키기 위해 상관의 결재를 거쳐 정책적인 차원에서 3차 지침을 마련한 측면이 있음을 감안하더라도, 피고인은 3차 지침이 공소외 1 사건에 유추적용될 국유재산법상의 관련 규정 및 기존의 1, 2차 지침에 정면으로 배치됨은 물론 동법 시행령상의 반환원인별 차등매각규정에도 정면으로 반하는 위법한 지침이라는 점을 명백히 인식하고 있었던 것으로 보이고, 동 지침의 시행으로 인하여 그 동안 특례매각 대상에서 제외하였던 공소외 1의 친인척 및 지인 35명과 반환원인별로 차등매각하여야 할 환수재산의 등기명의인들이 불법적인 재산상의 이득을 얻고 국가에는 동액 상당의 재산상의 손해가 발생하거나 발생할 염려가 있다는 사정 또한 충분히 인식하고 있었던 것으로 판단되며, 실제로 국가로서는 별지(1)과 관련하여서는 국유재산법령의 규정에 따라 당연히 국가에 환수되어야 할 공소외 1의 친인척 및 지인 21명 명의의 재산이 특례매각 및 환수보상되는 손해(7,126,889,590원 상당)를, 별지(2)와 관련하여서는 국유재산법시행령의 규정에 따라 반환원인별로 차등매각하거나 환수보상하여야 할 189명 명의의 재산이 그 반환원인에 관계없이 일률적으로 자진반환으로 간주되어 특례매각 및 환수보상됨으로써 위 규정상의 반환원인에 따라 특례매각 및 환수보상을 했을 경우와의 차액 상당의 손해(6,696,971,052원 상당)를 입은 것으로 봄이 상당하다(국가가 당초 수취한 매각대금에 관한 부당이득반환 청구 내지 손해배상청구소송이 제기될 가능성이 있다는 것만으로 위와 같은 손해발생 사실을 부정할 수는 없다).

따라서 피고인에게 배임의 고의가 없었다거나 실제로 국가가 입은 손해도 없다는 취지의 피고인과 그 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다.

1. 공소사실의 요지

피고인은 위와 같이 1997. 12. 1. 「 공소외 1 불법매각 국유지에 대한 은닉재산 특례매각 규정 적용 지침」을 기안·품의하여 시달하는 등 불법취득 국유지 중 특례매각 대상 국유지에 대하여 이미 검토하였고, 국유재산법시행령 제57조의2 제1항 의 규정에서는 특례매각할 수 있는 은닉재산을 ‘등기부 또는 지적공부상 국가 외의 자의 명의로 등기 또는 등록된 국유재산’이라고 명시하고 있으므로 등기 명의인이 국가로 되어 있는 불법취득 국유지는 은닉 국유재산이 아니고, 국유재산법시행령 부칙 제4조의 ‘국가가 매각한 부동산’이라 함은 유효·적법하게 매각된 부동산을 말하기 때문에 부적법·무효인 거래행위로 양도된 부동산은 해당될 여지가 없으며, 위 부칙 제4조의 입법취지는 은닉재산 자진번환자에 대한 특례매각과는 무관하고 위 부칙 제4조 제정 당시는 특례매각 제도가 없었으므로 특례매각에 위 부칙 제4조의 규정을 유추적용하여서는 아니되고, 국가가 매각처분한 국유지 중 이미 매수인 명의로 소유권이전등기된 토지의 새로운 부동산 매도증서는 존재할 수가 없고 국가에 대하여 아무런 효력을 주장할 수 없기 때문에, 2001. 6. 20. 목포시로부터 공소외 1 사건 관련토지 환수보상금 지급 및 특례매각에 따른 질의에 대하여 위 국유재산법령 등에 따라 특례매각 또는 환수보상 가능 여부를 회신하여 국가에 대한 재산상 손해를 방지하여야 할 업무상 임무가 있음에도 불구하고, 그 임무에 위배하여

2001. 9. 26. 국유재산과 사무실에서, 목포시의 질의 문안 중 ‘ 공소외 1의 친인척이 공소외 1로부터 국유지를 전득하여 소유권이전등기를 하였으나 국가가 환수한 토지에 대하여’라는 부분을 인용하지 않고, 목포시의 질의 내용이 마치 ‘ 공소외 1 친인척 매입 국유지를 전매취득한 제3자가 전매취득 사실과 관련하여 국세청으로부터 명의변경은 받았으나 환수당시까지 소유권 등기를 하지 않은 경우 동 재산의 국세청 명의변경자를 특례매각 및 환수보상금 지급대상자로 볼 것인지 여부’로 왜곡하고, 이에 대한 회신으로 ‘ 국유재산법시행령 부칙(77. 6. 13.) 제4조에 의거 1976년 12월 31일 이전에 국가가 매각한 부동산에 대하여 제3자에게 그 재산을 양도한 사실이 당초의 매도증서, 양도증서, 당사자의 인감증명서에 의하여 확인될 때에는 매수인의 명의를 제3자로 변경할 수 있다는 규정이 있으므로 위 사건에 대하여 등기부상 최종 소유자로 등기되어 있지 않더라도 이를 선의의 전매취득한 제3자로 볼 수 있다’라는 내용의 「 공소외 1 국유지 매각 사건 관련 질의회신 통보」를 기안하여 과장 및 국장의 결재를 받은 후, 등기명의인이 국가인 국유지에 대하여도 특례매각이나 환수보상금 지급이 가능하다는 내용으로 국유재산법시행령 제57조의2 규정에 위배하여 질의회신함으로써, 2001. 10. 31.부터 2004. 9. 30.까지 위 특례매각 집행기관 담당자로 하여금 별지(3) ‘매수인 명의변경서류에 의한 특례매각 및 환수보상금 지급명세’와 같이 특례매각 대상자가 아닌 30명에게 국유지 300필지에 대하여 지가의 20%에 특례매각하고, 국유지 198필지에 대하여 지가의 80%의 환수보상금을 지급하여 위 30명에게 금 7,166,034,290원의 재산상 이익을 취득하게 하고, 국가에 동액 상당의 재산상 손해를 가하였다.

2. 피고인 및 변호인의 변소 요지

피고인이 목포시의 질의내용을 공소사실 기재와 같이 변경하여 그에 대한 회신을 한 것은 사실이나, 피고인으로서는 목포시의 질의내용이 앞뒤가 전혀 맞지 않는 내용이라고 생각하고 ‘ 공소외 1의 친인척으로부터 국유지를 전매취득한 후 국세청으로부터 명의변경은 받았으나 등기만을 경료하지 아니한 제3자’도 등기를 경료한 제3자와의 형평상 특례매각 및 환수보상의 대상이 될 수 있다는 판단 하에 이와 같이 회신한 것일 뿐이어서, 피고인에게 배임의 고의가 없다.

3. 목포시의 질의내용 및 피고인의 질의회신내용

가. 목포시의 질의내용

○ 당초 국세청에서 공소외 1 친인척인 공소외 24, 25, 26, 27 등에게 매각하여 이들이 등기를 경료한 후 확정판결 또는 국세청에서 일방적으로 소유권을 모두 말소한 토지에 대하여(현재 등기상 소유자는 국세청 또는 건설교통부, 재정경제부)

○ 위 관련토지를 공소외 1 사건 전(1984년 ~ 1992년경)에 공소외 3, 22 등( 공소외 1 친인척에서 제외된 제3자)에게 명의변경하여 명의변경된 제3자가 국세청으로부터 매도증서를 발급받았으나 보유만 하고 소유권이전등기를 하지 못한 이들에게 소유권을 인정하고 이번 환수보상금 지급 및 특례매각대상이 되는지 여부

- 관련서류 별도첨부 용해동 (지번 생략) 공소외 3 외 다수

나. 피고인의 질의회신내용

○ 공소외 1 친인척 매입 국유지를 전매취득한 제3자가 전매취득 사실과 관련하여 국세청으로부터 명의변경은 받았으나 환수당시까지 소유권등기를 하지 않은 경우 동 재산의 국세청 명의변경자를 특례매각 및 환수보상금 지급대상자로 볼 것인지 여부

○ 국유재산법시행령 부칙(77. 6. 13.) 제4조에 의거 1976년 12월 31일 이전에 국가가 매각한 부동산에 대하여 제3자에게 그 재산을 양도한 사실이 당초의 매도증서, 양도증서, 당사자의 인감증명서에 의하여 확인될 때에는 매수인의 명의를 제3자로 변경할 수 있다는 규정이 있으므로 위 사건에 대하여 등기부상 최종 소유자로 등기되어 있지 않더라도 이를 선의의 전매취득한 제3자로 볼 수 있다고 판단됨

4. 판단

앞서 유죄부분에서 채택한 각 증거들과 공소외 1 사건관례 환수보상금 지급토지에 따른 질의(수사기록 제351쪽), 질의회신(국재 41323-1379호)(수사기록 제384쪽), 공소외 1 국유지 매각사건 처리지침과 관련한 질의 검토(수사기록 제387쪽), 공소외 1 국유지 매각사건 관련 질의회신 통보(국재 41323-1380호)(수사기록 제395쪽), 공소외 28 작성의 문답서등본(수사기록 제596쪽), 회의개최 통보(국재 41323-1267호)(수사요청에 관한 증거서류 제151쪽), 출장복명서(같은 서류 제152쪽), 공소외 17, 18 작성의 확인서(같은 서류 제156쪽), 별지(3) 상세내역(국등기분 특례매각 현황, 국등기분 환수보상금 지급 현황)의 각 기재에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉, ① 피고인은 목포시로부터 위 질의를 받을 당시만 해도 매수인명의변경 절차나 관련서류 등에 관하여 전혀 모르고 있었던 것으로 보이는 점, ② 피고인은 목포시 담당자에게 질의내용에 대한 확인을 하였으나 위 담당자 또한 자신이 한 질의내용을 제대로 이해하지 못하고 있었고, 이에 피고인은 광주지방국세청에서 근무하던 공소외 5 계장에게 위 질의내용에 관하여 문의하였던 바 공소외 5는 국유재산법시행령 부칙 제4조 규정에 따라 매수인의 명의를 변경할 수 있으므로 특례매각 대상이 된다고 답변하였던 점, ③ 그런데 실제로 공소외 5는 2000. 12. 20. 열린 특례매각기관 관계자회의에서 등기부등본상 소유권이전등기가 미경료되었으나 공소외 1 국유지 매각 사건 전에 정당하게 교부받은 매도증서 및 위임장 등을 소지한 제3자에 대하여는 특례매각이 가능하다는 취지의 건의를 한 적이 있었던 점, ④ 이에 피고인은 목포시의 질의내용이 앞뒤가 서로 모순되거나 관계가 없는 것이라고 판단하고 목포시 담당자에게 대상재산인 ‘목포시 용해동 (지번 생략)’ 토지는 특례매각 또는 환수보상이 되지 않는다고 통보하였던 점(실제로 위 대상토지에 대하여는 특례매각 또는 환수보상이 되지 않았다), ⑤ 그 후 피고인은 목포시 질의사항 중 앞부분 즉, 공소외 1의 친인척 명의로 소유권이전등기가 경료되었다가 국가가 이를 환수하였다는 부분을 삭제하고, 당초의 매도증서 등으로 정당하게 국세청으로부터 매수인명의변경을 받았다면 이미 등기를 경료하여 특례매각의 혜택을 받는 선의의 제3자와 다를 바 없으므로 특례매각 대상이 되어야 하고 또는 이는 국유재산법시행령 부칙 제4조에 그 근거가 있으므로 법률상 전혀 문제가 없다는 판단 하에 위 질의내용을 ‘ 공소외 1의 친인척으로부터 전매취득한 제3자가 국세청으로부터 명의변경을 받았으나 환수당시까지 등기만을 경료하지 못한 경우’로 변경하여 회신한 점(위 질의회신 당시 피고인은 공소외 1 친인척에 대한 환수소송이 제기되기 전에 그 토지를 전매취득하여 법원으로부터 소유권이전 확정판결이나 이와 동일한 효력이 있는 화해조서를 받은 제3자에 대한 질의에 대하여도, 제3자 명의로 소유권이전등기가 경료된 여부와 상관없이 선의의 전매취득자로 보아 특례매각 및 환수보상을 할 수 있다는 취지로 회신하였다), ⑥ 그런데 목포시가 질의내용에 첨부하여 보낸 국유재산매각동별대장, 매수인명의변경신청서, 부동산매도증서 등에는 모두 원본대조필 도장이 찍혀 있어 당시 피고인으로서는 위 첨부서류가 위조되었는지 여부에 대한 판단까지는 할 수 없었던 것으로 보이는 점, ⑦ 이후 특례매각기관 담당자들은 위 질의회신에 따라 광주지방국세청에 조회하여 매수인명의변경 사실만 확인이 되면 특례매각 및 환수보상금 지급을 하여 온 점, ⑧ 피고인은 위 질의회신 후인 2001. 12. 28. 그 회신에 문제점이 있음을 뒤늦게 알게 되자 즉시 「 공소외 1 사건에 대한 질의 회신 및 업무처리방침」(국재 41323-1964호)을 기안하여 ‘전매취득한 제3자 매수인에게 발급된 매도증서 발급일 이후에 국세청의 매도증서를 근거로 친인척 매도인 명의로 등기 이전한 경우는 명의변경으로 전매취득한 제3자 매수인의 선의여부 판단이 어려우므로 특례매각 및 환수보상금 지급이 곤란하다’는 회신을 추가로 하였던 점 등을 종합하여 보면, 피고인이 목포시의 질의내용이나 국유재산법시행령 부칙 제4조에 관한 충분한 법률적 검토 없이 공소외 5의 답변에만 의존하여 질의내용을 변경·회신한 잘못은 있을지언정 나아가 당초의 매도증서나 매수인명의변경신청서 등 관련서류가 위조되었다거나 질의회신내용이 관련 국유재산법령에 위반된다는 사실을 알면서도 특례매각이 되지 않는 사안을 특례매각 대상이 되도록 하기 위해 의도적으로 목포시의 질의내용을 왜곡하여 회신하였던 것으로는 보이지 아니하고, 달리 위 질의회신과 관련하여 피고인에게 배임의 범의가 있었음을 입증할 만한 증거가 없다.

5. 결론

그렇다면 이 부분 공소사실은 결국 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다.

피고인은 1996. 4.경 재정경제부 국고국 국유재산과에 근무하면서 처음 공소외 1 사건은 접한 이후 이와 관련된 고질적인 민원을 해결하고 선의의 피해자를 구제하기 위하여 수차례 걸쳐 보고서를 작성하고 지침을 기안·시행하여 왔는바, 그 피해규모가 방대하여 실체관계조차 파악하기 힘든 공소외 1 사건을 합리적으로 해결하기 위해 피고인이 그 동안 기울인 노력은 높이 평가할 만하다.

그러나, 앞서 본 바와 같이 피고인은 공소외 1의 친인척 및 지인 63명을 악의자로 분류하여 특례매각 대상에서 제외하기로 하였고, 특례매각 가격과 관련하여 지침에 반영하고자 하였던 내용이 국유재산법령에 위반될 소지가 있다는 이유로 동 법령에 대한 개정작업까지 시도한 바 있음에도 불구하고 특별한 사정변경이나 합리적인 법률적 근거도 없이 그때까지의 지침은 물론 국유재산법령 규정에 명백히 위반되는 내용의 3차지침을 만들어 시행함으로써 국가로 하여금 무려 138억여 원 상당의 재산상 손해를 입게 하였다는 점에서 피고인에게 엄중한 책임을 묻지 않을 수 없다.

다만, 피고인은 27년이 넘는 기간 동안 별다른 과오 없이 성실하게 공직생활에 임해온 점, 지금까지 아무런 전과도 없는 점, 판시 범죄사실과 관련하여 피고인이 실제로 얻은 재산상 이익은 전혀 없는 것으로 보이는 점 등 이 사건 공판에 나타난 유리한 양형요소들을 두루 참작하여 작량감경한 형기 범위 내에서 피고인에게 주문과 같은 형을 선고한다.