광주지방법원 2010.11.19.선고 2010나10838 판결

제1심 판결 중 피고에 대한 부분을 취소한다. 피고는 최▷ 쇼(xxxxxx-xxxxxxx, 주소 광 주 서구 00동 _- _)에게 별지 목록 기재 각 부동산( 이하 '이 사건 토지'라 한다) 에 관하여 2003. 3. 11. 특례매각을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라 .

이유

1. 기초사실

다음의 각 사실은 갑 제1 내지 9호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인 정할 수 있다.

가. 원고 보조참가인(이하 '보조참가인'이라 한다 )은 1971. 11. 20.부터 1974. 11. 4. 까지 사이에 당시 국유재산 불하 업무를 담당하던 세무공무원으로서의 직위를 이용하 여 구 국유재산법 규정에 위반하여 전처의 동생인 최▷♤을 비롯한 자신의 친인척 및 지인 명의를 도용 또는 차용하여 국유지 35,266필지(면적 합계 118,315,101m²)를 불법 으로 취득하였다. 대법원은 1994. 10. 21. 보조참가인의 위와 같은 범죄사실에 대하여 징역 7년의 형을 확정하면서, 보조참가인의 위 행위는 탈법행위로서 무효이고, 나아가 구 국유재산법이 제3자 보호 규정을 따로 두고 있지 않으므로 제3자의 국유지 전득행 위 역시 당연 무효라는 취지의 판결을 선고하였다(대법원 1994. 10 . 21. 선고 94도2048 판결).

나. 피고는 위 판결 이후 보조참가인이 불법취득한 국유재산을 민사소송 등을 통하 여 환수하기 시작하였는데, 보조참가인의 불법취득 이후 상당기간 방치되는 동안 전득 자, 임차인, 담보권자 등 수많은 이해관계인이 생겼고, 그들이 위 국유재산 환수와 관 련하여 끊임없이 민원을 제기하여 오자, 피고는 위 국유재산에 관한 선의의 전득자들 을 보호하기 위한 정책적 차원에서 원래 은닉된 국유재산을 선의로 취득한 자가 자진 반환할 경우에만 적용하도록 되어 있는 국유재산법 제53조의2 규정을 이 경우에도 유 추적용하기로 하여, 1997. 12. 1.경 '보조참가인이 불법취득한 국유지의 등기명의인 중 선의로 취득한 제3자임이 객관적으로 명백한 자가 그 취득재산을 국가에 자진반환할 경우 국유재산법제53조의2 규정에 의하여 특례매각 받을 수 있다'는 내용의 특례매각 에 관한 1차 지침을 산림청장을 비롯한 산하 기관에 하달하였다. 그런데 위 1차 지침 에는 선의의 제3자에 대한 구체적인 선별기준이 없어 혼란이 다시 야기되었다.

다. 이에 피고는 1999. 7. 30.경 '그 동안 대법원 판결 및 환수소송 판결 등을 통하여 악의자로 분류된 보조참가인의 친인척 및 지인 63명( 이하, 보조참가인의 친인척 등 63 명이라 한다)을 제외한 자를 선의로 보아 특례매각 대상자로 하고, 환수소송에 의해 기 환수된 토지도 특례매각 대상에 포함한다' 는 내용의 특례매각에 관한 2차 지침을 하달 하였다.

라. 피고는 위 2차 지침이 특례매각 대상범위를 너무 제한하고 있어 민원이 많다는 일부의 지적에 따라 2000. 4. 6.경 특례매각 대상범위를 '보조참가인의 친인척 등 63명 을 제외한 자'에서 '보조참가인의 민법상 친족 28명을 제외한 자' 로 확대하는 내용의 3 차 지침을 하달하였다.

마 . 한편 피고는 보조참가인에 대한 위 형사판결이 확정된 후 보조참가인의 전처 동 생으로서 이 사건 토지에 관한 등기명의자였던 최 1)을 상대로 위 토지는 보조참가 인이 위와 같이 불법으로 취득한 토지 중 일부라는 이유로 위 토지 등에 대한 소유권 확인과 진정한 등기명의의 회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차 이행 등의 소를 제 기하여 승소확정판결을 받았고(광주지방법원 목포지원 1997. 3. 25. 선고 96가합1813 판결, 광주고등법원 1998. 7. 3. 선고 9742947 판결), 이에 따라 광주지방법원 목포지 원 1998. 9. 29. 접수 제36965호로 피고 앞으로 소유권이전등기를 마쳤다.

바. 원고는 2003. 5. 1. 최▷♤을 대리한 보조참가인으로부터 이 사건 토지를 매수하 였다 .

사. 원고는 제1심에서 피고에 대한 이 사건 청구에 병합하여 최▷♤에 대하여 위 매 매를 원인으로 한 소유권이전등기절차 이행의 소를 제기하였는데, 제1심 법원은 이에 관한 원고의 청구를 전부 인용하는 내용의 판결을 선고하였다. 최▷♤이 항소하지 아 니하여 제1심 판결 중 최▷♤에 대한 부분은 그대로 확정되었다 .

2. 본안 전 항변에 관한 판단

피고는, 최♤으로부터 이 사건 토지를 매수하였다고 주장하면서 그 소유권이전등 기청구권을 보전하기 위하여 최▷♤을 대위하여 피고에게 위 토지에 관한 소유권이전 등기절차의 이행을 구하는 원고의 이 사건 소에 대하여, 원고가 최▷♤으로부터 위 토 지를 매수한 사실이 없으므로 그 피보전권리가 존재하지 않아 이 사건 대위소송은 부 적법하다는 취지로 주장한다.

살피건대, 원고는 2003. 5. 1. 최▷♤을 대리한 보조참가인으로부터 이 사건 토지를 매수하였고, 최▷♤을 상대로 이를 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 소를 제기하여 승소판결을 받은 사실, 위 판결은 그대로 확정된 사실은 앞서 인정한 바 와 같다. 따라서 최▷♤에 대한 위 소유권이전등기청구권을 피보전채권으로 하는 원고 의 이 사건 대위소송에 있어서 원고가 최▷♤을 상대로 위 피보전채권에 기한 이행청구 의 소를 제기하여 승소판결을 선고받아 확정된 이상 피고는 그 소유권이전등기청구권의 존재를 다툴 수 없다 (대법원 2007. 5. 10. 선고 2006다82700, 82717 판결 등 참조), 피 고의 본안 전 항변은 받아들이지 아니한다 .

3. 청구원인에 관한 판단

가. 원고와 보조참가인의 주장

원고와 보보조참가인 다음과 같은 취지의 주장을 한다.

1) 피고는 앞서 본 바와 같은 각 지침을 산림청장을 비롯한 산하기관에 하달하였 고, 피고의 각 산하기관들은 위 각 지침에 따라 특례 매각을 시행하였으며, 나아가 산림 청장이 2003. 3. 11. 이 사건 토지가 국유재산법령이 정한 바에 따른 특례매각 대상토 지라는 취지의 회신을 하면서 최♤에 대하여 위 토지에 관한 특례매각을 확약(확언 ) 하였으므로, 피고는 최▷♤에게 위 토지에 관하여 2003. 3. 11. 특례매각을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다.

2 ) 위와 같이 특례매각을 확약한 피고가 이제 와서 그 확약을 이행하지 아니하는 것은 신의성실의 원칙에 어긋나므로 피고는 최▷♤에게 그 소유권이전등기절차를 이행 할 의무가 있다.

3) 이 사건 토지는 보조참가인이 불법적으로 취득한 국유재산 중의 일부가 아니라 최▷♤이 피고로부터 정당하게 매수한 토지인데, 피고의 공무원들이 직권을 남용하여 이를 환수하였던 것이고, 설령 보조참가인이 최▷쇼의 명의를 빌려 피고로부터 위 토 지를 매수한 내용의 매매계약이 무효라하더라도 피고가 이를 추인하였을 뿐만 아니라 위 토지에 관하여 최▷쇼의 등기부취득시효 또는 점유취득시효가 완성되었는바, 피고 가 최▷♤으로부터 위 토지를 환수한 것은 부당하므로 피고는 최▷♤에게 위 토지를 반환하거나 특례매각하여야 한다.

나. 판단

1) 먼저 피고가 최▷♤에게 이 사건 토지를 특례매각하겠다고 확약한 사실이 있는 지에 관하여 본다.

갑 제4호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 최▷♤은 보조참가인의 전처 동 생으로서 민법이 정한 친족의 범위에는 해당하지 않는 사실 최▷♤과 원고 사이의 이 사건 토지에 관한 매매계약을 중개하였던방은 위 토지 등에 관한 특례매각 업무 를 하던 산림청의 산하기관인 영암국유림 관리소장에게 위 토지가 특례 매각대상인지 여부를 질의하였는데, 위 관리소장은 특례매각을 할 수 없다는 취지로 회신한 사실, 이 에방은위 관리소장의 상급기관인 산림청장에게 위 관리소장이 3차 지침에 어긋 난 회신을 하였다는 등의 이유로 민원을 제기하자, 산림청장은 2003. 3. 11.경 방♣♣ 에게 위 토지를 특례매각할 수 없다는 위 관리소장의 회신은 잘못이라고 판단된다는 취지로 회신한 사실이 인정된다.

그런데, 당초 피고가 위 각 지침을 하달한 것은 선의의 피해자를 구제하기 위한 것 이었는데 그 선의 여부의 판단에 관한 기준을 마련하여 보다 신속하고 통일적인 업무 처리를 꾀하고자 하였던 데에 목적이 있었고, 특례매각대상에 해당하는 경우에는 반드 시 특례매각을 하여야 한다는 취지는 아닌 점, 위 각 지침에 정한 특례매각대상에 해 당하는 토지라고 하더라도 피고의 산하기관들은 구체적인 사안에서 특례매각 대상자가 선의가 아니라고 판단할 만한 사정이 있는 경우에는 특례매각을 하지 아니할 수 있는 점 , 산림청장의 위와 같은 회신은 위 토지가 3차 지침에 의하면 특례매각대상에 해당 하므로 위 토지를 특례매각할 수 없다는 위 관리소장의 회신은 잘못되었다는 취지에 불과하여 산림청장이 위 토지를 특례매각하겠다고 밝힌 것으로 보기도 어렵고 위 회신 이 최▷♤에 대하여 발송된 것도 아닌 점, 최▷♤이 보조참가인의 위와 같은 범행을 모르고 이 사건 토지를 취득하였다고 볼만한 자료도 없는 점, 나아가 일반적으로 특례 매각을 할 것인지의 여부는 피고의 재랑에 속하는 점(대법원 1997. 12. 26. 선고 97다. 34129 판결 등 참조) 등 이 사건 변론에 나타난 여러 사정을 종합하면 , 피고가 위 각 지침을 하달하였고, 나아가 산림청장이 위 토지가 위 각 지침에 정한 특례매각대상에 해당하여 특례매각할 수 있다는 취지의 회신을 하였다는 사정만으로는 피고가최쇼 에게 위 토지를 특례매각하겠다고 확약 또는 확언하였다고 보기에는 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다.

따라서 이와 다른 전제에 서 있는 원고 등의 위 주장은 받아들이기 어렵다.

2) 다음으로 신의성실의 원칙에 어긋난다는 주장에 관하여 본다.

피고가 최▷♤에게 이 사건 토지를 특례매각하겠다고 확약하였다고 보기 어려운 점 등 앞서 본 여러 사정들을 종합하여 보면, 피고가 최♤에게 위 토지를 특례매각하지 아니한 것이 신의성실의 원칙에 어긋난다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거 가 없다 . 따라서 원고 등의 위 주장 역시 받아들이기 어렵다.

3) 마지막으로 최▷♤이 이 사건 토지를 피고로부터 정당하게 매수하였다는 등의 주장에 관하여 본다.

앞서 인정한 바와 같이 피고가 최♤을 상대로 위 토지는 보조참가인이 불법으로 취득한 토지 중 일부라는 이유로 위 토지 등에 관하여 진정한 등기명의의 회복을 원인 으로 한 소유권이전등기절차 이행 등의 소를 제기하여 승소확정판결을 받은 다음 1998. 9. 29. 피고 앞으로 소유권이전등기를 마친 사실을 알 수 있을 뿐 , 이와 달리 최 D♤이 피고로부터 위 토지를 정당하게 매수하였음을 인정할 자료는 없고, 한편 피고 가 위 각 지침을 하달하였다는 사정만으로 최▷♤에 대하여 무효인 위 토지에 관한 매 매계약을 추인하였다고 보기도 어려우며 , 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다.

한편, 최▷♤은 1989. 10. 27. 피고로부터 이 사건 토지에 관한 소유권이전등기를 경 료받았는데, 그로부터 10년이 경과하기 이전인 1998. 9. 29. 피고가 진정 명의의 회복 을 원인으로 하여 소유권이전등기를 경료받은 사실은 앞서 본 바와 같고, 또한 최

이 그 전후에 계속하여 위 토지를 점유하였다고 인정할 만한 증거도 없다(설령 최쇼 의 점유가 인정된다고 하더라도 앞서 살핀 바와 같은 사정에 의하면 그 점유는 악의의 무단점유라고 할 것이다). 따라서 위 토지에 관한 최▷쇼의 취득시효가 완성되었다고 볼 수 없다.

결국, 원고 등의 이 부분 주장은 모두 받아들일 수 없다.

4. 결론

그렇다면 원고의 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 이와 결론을 같이한 제1심 판결은 정당하므로 원고의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결 한다.