광주고등법원 제주재판부 2022.1.12. 선고 2019누11 판결

가. 피고 제주특별자치도는 원고들에게 별지2 인용금액 표 '합계'란 기재 각 해당 돈 및 그중 각 '원금'란 기재 해당 돈에 대하여, 피고 서울특별시는 원고 A에게 365,910원 및 그중 240,200원에 대하여, 피고 전라남도는 원고 B에게 313,650원 및 그중 209,280원에 대하여 각 2020. 6. 2.부터 2022. 1. 12.까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 각 지급하라.

나. 원고들의 피고 제주특별자치도에 대한 각 나머지 청구, 원고 A의 피고 서울특별시에 대한 나머지 청구 및 원고 B의 피고 전라남도에 대한 나머지 청구를 모두 기각한다.

2. 가. 가지급물반환신청에 따라, 원고들은 피고 제주특별자치도에 별지3 가지급물반환신청금액 표 '합계'란 기재 각 해당 돈 및 이에 대하여 2013. 1. 1.부터, 원고 A는 피고 서울특별시에 2,329,793원 및 이에 대하여 2011. 12. 1.부터, 원고 B은 피고 전라남도에 1,061,700원 및 이에 대하여 2012. 10. 12.부터 각 2022. 1. 12.까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.

나. 피고 제주특별자치도, 전라남도의 각 나머지 가지급물반환신청을 모두 기각한다.

3. 소송 총비용(가지급물반환신청 비용 포함) 중 20%는 원고들이, 나머지는 피고들이 각 부담한다.

4. 제1의 가항 및 제2의 가항은 각 가집행할 수 있다.

청구취지 및 항소취지

1. 청구취지

① 피고 제주특별자치도는 원고들에게 별지4 청구금액 표 '합계(③)'란 기재 각 돈 및 그중 '원금(①)'란 기재 각 돈에 대하여, 피고 서울특별시는 원고 A에게 5,641,659원 및 그중 5,380,592원에 대하여, 피고 전라남도는 원고 B에게 4,917,530원 및 그중 4,807,240원에 대하여 각 2010. 11. 2.부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 돈을, ② 피고 제주특별자치도는 원고들에게 별지4 청구금액 표 '합계(⑥)'란 기재 각 돈 및 그중 '원금(④)'란 기재 각 돈에 대하여, 피고 서울특별시는 원고 A에게 365,910원 및 그중 240,200원에 대하여, 피고 전라남도는 원고 B에게 313,650원 및 그중 209,280원에 대하여 각 2020. 6. 2.부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 돈을 각 지급하라(원고들은 환송 후 이 법원에서 휴일근무수당이 지급된 휴일근무시간에 대한 시간외근무수당을 제외하는 것으로 기존 청구취지를 감축하고, 공동근무시간, 환송 전 당심에서 인정된 기간 이후에 발생한 휴게시간, 비번일 근무시간에 대한 시간외근무수당 청구를 추가하였다).

2. 항소취지

가. 원고들

제1심판결을 다음과 같이 변경한다. 청구취지 기재와 같은 판결을 구한다(이와 같이 선해한다).

나. 피고들

제1심판결 중 피고들 패소 부분을 각 취소하고, 그 취소 부분에 해당하는 원고들의 청구를 모두 기각한다.

3. 가지급물반환신청취지

가지급물 반환으로, 원고들은 피고 제주특별자치도에 별지3 가지급물반환신청금액표 '합계'란 기재 각 돈 및 이에 대하여 2013. 1. 1.부터 2020. 12. 18.자 가지급물반환신청취지 변경신청서 부본 송달일까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을, 원고 A는 피고 서울특별시에 2,329,793원 및 이에 대하여 2011. 12. 1.부터 이 사건 판결 선고일까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 12%의 비율로 계산한 돈을, 원고 B은 피고 전라남도에 1,061,700원 및 이에 대하여 2012. 10. 12.부터 이 사건 가지급물 반환신청서 부본 송달일까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.

이유

1. 기초사실

가. 원고들은 피고들 소속 각 소방서에 소속되어 외근근무1)를 담당하는 현직 또는 전직 소방공무원들로서(그중 원고, A, B, C, D은 피고 제주특별자치도 관내 소방서에서 근무하다가, 원고 A는 2009. 5.경 피고 서울특별시 관내 소방서로, 원고 B은 2009. 5. 15.경 피고 전라남도 관내 소방서로, 원고 C은 2009. 12.경 인천광역시 관내 소방서로 각 전근하였고, 원고 D은 2009. 1.경 퇴직하였다), 출·퇴근 시간 내의 근무를 원칙으로 하는 일반직공무원과 달리 화재, 재난 등 위급한 상황에 대응하여야 하는 업무의 특성상 초과근무가 제도화되어 있는, 이른바 '현업대상자'로 분류되었다.

나. 외근 소방공무원은 2일 2교대 또는 3교대의 형태로 근무를 하는데, 2교대 근무의 경우 2개조로 나누어 24시간씩 교대로 근무하는 형태이고 3교대 근무의 경우 3개조로 나누어 일정한 시간마다 교대로 근무하는 형태이다. 공무원의 월 평균 근무시간이 약 173시간2)임에 반하여, 2교대 근무자들은 매달 약 360시간(= 24시간 × 30일/2)을, 3교대 근무자들은 약 240시간(= 24시간 × 30일/3)을 근무하여 지방공무원 복무규정에서 정한 일반 근무시간을 초과하여 근무하게 되며, 야간 또는 휴일에도 근무하게 된다.

다. 피고들은 초과근무수당을 '예산의 범위 내'에서 지급하도록 한 "구 지방공무원수당 등의 업무처리지침(2009. 2. 4. 행정안전부 예규 지방공무원보수업무 등 처리지침으로 폐지)" 또는 "지방공무원보수업무 등 처리지침"(이하 양자를 통칭하여 '이 사건 지침'이라 한다)을 근거로 각 지방자치단체별로 초과근무수당지급기준을 정하여(제주특별자치도의 경우 월 32~45시간 한도, 서울특별시의 경우 월 75시간 한도) 원고들에게 실제 초과근무시간에 미달하는 초과근무수당만을 지급하여 왔다. 이 사건 지침의 주요 내용은 다음과 같다.

라. 원고 D, A, B을 제외한 나머지 원고들은 2009. 10. 12.과 2009. 10. 17.에 피고 제주특별자치도에 미지급 초과근무수당의 지급을 구하는 내용의 내용증명우편을 발송하였다.

[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제10호증의 1, 2, 갑 제19호증, 을나 제9호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 소송의 경과 및 이 법원의 심판범위

가. 소송의 경과

1) 원고들은 2교대 또는 3교대 근무를 하여 지방공무원 복무규정에서 정한 근무시간을 초과하여 근무하였는데 예산상의 이유로 그에 대한 초과근무수당을 일부만 지급받았다면서, 피고들을 상대로 2006년 10월분부터 2010년 7월분까지 사이에 해당되는 미지급 초과근무수당의 지급을 구하는 이 사건 소를 제기하였는데, 제1심법원은 원고들의 청구를 대부분 인용하였고, 이에 원고들과 피고들이 모두 항소하였다.

2) 환송 전 당심은, 피고 서울특별시의 원고 A에 대한 항소만을 일부 받아들여, 제1심판결 중 피고 서울특별시의 원고 A에 대한 패소 부분 중 일부를 취소하고 그에 해당하는 원고 A의 청구를 기각하였다.

3) 이에 원고들과 피고들이 상고를 제기하였는데, 환송심은 휴일근무수당이 지급된 휴일근무시간에 대해서는 구 지방공무원수당 등에 관한 규정(2011. 1. 10. 대통령령 제22620호로 개정되기 전의 것, 이하 '이 사건 수당규정'이라 한다)에 따라 시간외근무수당의 중복지급이 허용되지 않는다면서 이와 관련된 피고들의 상고이유만 받아들이고, 나머지 원고들과 피고들의 상고이유는 모두 배척하였다.

4) 원고들은 환송 후 이 법원에서 공동근무시간에 대한 시간외근무수당의 청구와 환송 전 당심에서 인정된 기간 이후에 발생한 휴게시간, 비번일 근무시간에 대한 시간 외근무수당의 청구를 추가하였다.

나. 이 법원의 심판범위

위와 같이 환송판결이 환송 전 당심판결의 피고들 패소 부분 중 휴일근무수당이 지급된 휴일근무시간에 대한 시간외근무수당 청구 부분만을 파기환송하고, 원고들의 상고 및 피고들의 나머지 상고를 기각하였으므로, 위와 같이 파기환송된 피고들 패소 부분만이 이 법원의 심판범위로 한정된다(대법원 1995. 3. 10. 선고 94다51543 판결, 대법원 2021. 1. 28. 선고 2020다42210, 42227 판결 등 참조). 그에 따라 환송 전 당심 판결 중 대법원에서 확정되어 피고들이 원고들에게 각 지급할 의무를 부담하는 것으로 확정된 시간외근무수당은 다음과 같다(원고들은 환송 후 이 법원에서 환송판결의 취지에 따라 휴일근무수당이 지급된 휴일근무시간에 대한 시간외근무수당을 제외하는 것으로 기존 청구취지를 감축하면서, 이와 관련된 주장도 철회하였다).

한편, 원고들은 환송 후 이 법원에 이르러 공동근무시간 및 환송 전 당심에서 인정된 기간 이후에 발생한 휴게시간, 비번일 근무시간에 대한 시간외근무수당 청구를 추가하였다. 환송 후 항소심의 소송절차는 환송 전 항소심의 속행이므로 당사자는 원칙적으로 새로운 사실과 증거를 제출할 수 있음은 물론, 소의 변경, 부대항소의 제기 이외에 청구의 확장 등 그 심급에서 허용되는 모든 소송행위를 할 수 있으므로(대법원 1991. 11. 22. 선고 91다18132 판결, 대법원 2013. 2. 28. 선고 2011다31706 판결 등 참조), 원고들이 위와 같이 시간외근무수당 청구를 추가한 것은 적법하고, 이 부분도 환송 후 이 법원의 심판 범위에 속한다. 따라서 이와 다른 전제에서 청구취지 확장을 다투는 피고들의 주장은 받아들이지 않는다.

3. 주장 및 판단

가. 원고들 주장의 요지

원고들은 2교대 또는 3교대 근무를 하여 지방공무원 복무규정에서 정한 근무시간을 초과하여 근무하였다. 그런데 피고들은 원고들에게 예산편성과 관계없이 실제 초과 근무한 시간에 해당하는 수당을 모두 지급하여야 함에도 그 일부만을 지급하여 왔으므로, 2006년 10월분부터 2019년 12월분까지 사이에 미지급한 시간외근무시간(= 공동근무시간 + 휴게시간 + 비번일 근무시간)에 해당하는 수당 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

나. 판단

1) 예산편성 범위를 초과하여 초과근무수당의 지급을 구할 수 있는지 여부

지방공무원법은 제44조 제4항에서 "이 법이나 그 밖의 법령에 의한 보수에 관한 규정에 의하지 아니하고는 어떠한 금전 또는 유가물도 공무원의 보수로 지급될 수 없다."라고 한 다음, 제45조 제1항에서 "공무원의 보수에 관한 사항은 대통령령으로 정한다."라고 규정함으로써 지방공무원의 보수에 관하여 이른바 근무조건 법정주의를 채택하고 있다. 이에 근거한 지방공무원 보수규정 제30조가 공무원에게 예산의 범위 안에서 봉급 외에 필요한 수당을 지급할 수 있다고 규정하면서 수당의 종류·지급범위·지급액 기타 수당지급에 관하여 필요한 사항은 따로 대통령령으로 정하도록 함에 따라, 지방공무원수당 등에 관한 규정(2001. 1. 29. 대통령령 제17113호로 위와 같이 명칭이 변경되기 전의 지방공무원수당규정도 마찬가지이다)은 근무명령에 의하여 규정된 근무시간 외에 근무한 자에 대하여 제15조에 의한 시간외근무수당을, 야간에 한하여 근무하는 자와 주·야 교체근무자로서 야간근무를 하는 자에 대하여 제16조에 의한 야간근무 수당을, 휴일에 근무하는 자에 대하여 제17조에 의한 휴일근무수당을 '예산의 범위 안에서' 해당 조항에 정하여진 방식으로 산출하여 지급하도록 하고 있다. 한편 지방공무원법 제44조 제1항은 공무원의 보수는 직무의 곤란성과 책임의 정도에 맞도록 정한다고 규정하고, 지방재정법 제36조 제1항은 지방자치단체로 하여금 법령 및 조례가 정하는 범위 안에서 합리적인 기준에 따라 그 경비를 산정하여 예산에 계상하도록 규정하고 있으며, 지방공무원 복무규정 제5조는 "지방자치단체의 장은 현업 기관 및 직무의 성질상 상시근무체제를 유지할 필요가 있거나 토요일 또는 공휴일에도 정상근무를 할 필요가 있는 기관 소속 공무원에 대해서는 그 근무시간과 근무일을 따로 정할 수 있다."라고 규정하고 있다.

이와 같은 관련 법령과 규정의 내용을 종합하면, 지방공무원의 수당은 법령에 의하여 정해지므로, 그 법령에서 정한 시간외근무수당, 야간근무수당, 휴일근무수당 등의 초과근무수당이 예산에 계상된 이상 지방공무원 복무규정 제5조에서 말하는 현업공무원 등의 지방공무원은 근무명령에 의하여 실제로 초과근무한 시간에 해당하는 초과근무수당의 지급을 구할 수 있다(대법원 2009. 9. 10. 선고 2005다9227 판결, 대법원 2016. 8. 25. 선고 2013두14610 판결 등 참조). 이는 지방공무원수당 등에 관한 규정 제15조의 위임에 따라 이 사건 지침이 현업기관근무자 또는 교대근무자 등 업무성격상 초과근무가 제도화되어 있는 공무원인 현업대상자의 시간외근무수당의 월 지급시간을 '예산의 범위 내'로 정하고 있다거나, 지방자치단체가 예산의 편성지침에 의하여 실제 근무한 초과근로시간에 미달되는 시간에 대한 초과근무수당만을 예산에 편성하였다고 하여 달리 볼 것은 아니다(이 사건 환송판결인 대법원 2019. 10. 31. 선고 2013두5845 판결 참조).

따라서 피고들은 원고들에게 편성된 예산의 범위와 관계없이 실제 초과근무한 시간에 해당하는 초과근무수당을 지급할 의무가 있다.

2) 미지급 초과근무수당의 산정

(1) 기본 산정방식

위 인정사실과 관계 법령을 종합하면, 피고들이 원고들에게 미지급한 초과근무수당 산정을 위한 계산식은 아래와 같다.

(2) 공동근무시간의 인정 여부

이 사건 수당규정 제15조는 근무명령에 의하여 규정된 근무시간 외에 근무한 자에 대해 시간외근무수당을 지급한다고 규정하고 있다. 여기서 말하는 '근무명령'에는 소속기관의 장이 해당 공무원에 대해 한 개별·구체적인 근무명령뿐만 아니라 일정한 기간과 대상, 근무시간을 정하여 일반적·일괄적으로 한 근무명령도 당연히 포함된다고 보아야 한다.

그런데 소방공무원의 복무에 관하여 규정한 구 소방공무원법(2019. 12. 10. 법률 제16768호로 전부 개정되기 전의 것) 제19조, 구 소방공무원 복무규정(2019. 12. 24. 대통령령 제30273호로 개정되기 전의 것) 제6조 제3항은 교대제 근무의 범위 및 방법, 그 밖에 교대제 근무에 필요한 사항은 소방청장이 정하도록 규정하고 있고, 그에 따라 2010. 3. 2. 소방방재청 훈령 제196호로 제정되어 같은 날 시행된 소방공무원 근무규칙 제6조 제3항은 "소방기관의 장은 외근부서 교대근무자에 대하여 별표 1 및 별표 2에 준하는 일과표를 작성하여 운영하여야 하며, 지역별, 계절별, 근무형태별 특수성에 따라 일과표의 일부내용을 변경하여 운영할 수 있다."라고 규정하고 있으며, 위 별표 1 및 별표 2에서 정하는 소방공무원 근무일과표 예시에는 업무시간 외에 인원·장비 점검 및 업무 인수인계에 필요한 '교대점검'에 일정 시간이 배정되어 있다(위 규칙의 개정에 따라 배정된 시간에 일부 변동이 있었는데 현재 시행 중인 소방공무원 근무규칙에는 20분이 배정되어 있다). 또한 2010. 12. 9. 소방방재청 예규 제65호로 제정되어 같은 날 시행된 "외근 소방공무원 휴가 등 복무관련 예규" 제4호 마목의 1)은 "소방기관의 장은 보다 실질적인 교대점검을 통한 재난사고 현장대응력 제고를 위해 1시간 범위 내에서 공동근무시간을 설정(예: 08:30~09:30, 17:30~18:30)하여 이 시간에는 외근부서의 모든 직원이 근무할 수 있도록 함. ※ 공동근무시간은 근무시간에 포함되므로 시간외근무 산정 시 반영"이라고 정하고 있다.

한편 갑 제33 내지 35, 38 내지 40호증 및 을 제11, 12, 17호증(각 가지번호 포함)의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 위와 같은 규정이 시행되기 이전에도 소방방재청(2014년 폐지된 후 2017년 소방청으로 재창설되었다)이 2008. 10.경 '외근근무자는 30분 전부터 합동점검 후 09:00에 교대하도록 하여 출퇴근시간을 준수하도록 전국 소방서에 긴급업무지시를 하거나, 피고들이 소속 각 소방서에 대해 교대점검을 철저히 이행할 것을 지시하고 그에 대한 동향보고, 확인점검, 감찰을 하도록 한 것을 비롯하여 교대점검 미이행 시 엄중히 책임을 묻겠다는 취지의 공문을 보내기도 한 사실, 이에 실제로 일선 소방서에서 교대점검을 이행한 모습이 담긴 동영상을 제출하기도 한 사실, 소방청은 교대점검의 내실화·체계화를 지속적으로 강조하여 왔는데, 2018년 4월경에는 외근근무자들에 대하여 교대점검을 위해 20분의 공동근무시간 동안 직전 근무자와 합동 근무하도록 전국 소방서에 공식적인 운영방침을 알리기도 한 사실, 원고들을 비롯하여 피고들 소속 각 소방서에 근무한 소방공무원들은 2006년 이후 각 소방서에서 설정한 공동근무시간에 교대점검을 실시하여 왔다고 진술하고 있는 사실(피고 제주특별자치도는 통상 08:40~09:00 20분 정도를 교대점검 시간으로 운영하였다고 하는 등 피고들도 공동근무시간을 설정하여 교대점검이 이루어진 사실을 부인하고 있지는 않고, 다만 자연적·관례적으로 실시되어 오던 것에 불과하다고 주장하고 있다), 피고 서울특별시에서는 2017. 6. 5.경부터, 피고 제주특별자치도에서는 2020. 1.부터, 피고 전라남도에서는 2020. 11.부터 공동근무시간을 시간외근무시간으로 반영하고 있는 사실이 인정된다.

앞서 본 규정들과 인정사실을 종합하면, 피고들은 원고들이 주장하는 2006년경부터 그 소속 교대근무 소방공무원들에 대해 일괄적으로 '근무시간 시작 일정 시간 전부터의 시간외근무'를 명하였다고 볼 수 있고, 원고들이 지방공무원법상 성실의무(제48조), 복종의무(제49조)에 반하여 위와 같은 피고들의 근무명령에 불응하였다는 특별한 사정이 없는 이상 원고들은 위 근무명령에 따라 출근일 근무시간 시작 최소 20~30분 전부터 '공동근무시간'에 해당하는 시간외근무를 하였다고 봄이 타당하다. 피고들은 원고들에게 교대점검 복무내역 등의 증명책임이 있음을 근거로, 원고들이 실제로 공동근무시간에 근무하였다고 인정할 증거가 없다거나, 원고들이 주장하는 공동근무시간 계산방식은 실제 공동근무시간이 인정될 수 없는 경우를 제대로 반영할 수 없어 부당하다는 취지로 주장하기도 하나, 지방자치단체인 피고들에게는 그 소속 공무원들에 대한 근태 및 근무시간 관리를 할 의무가 부여되고 있고, 그에 따라 공무원 임금 산정의 근거가 되는 근로시간에 대한 자료를 관리·보관하여 이에 기초하여 매월의 임금을 정확하게 산정하여 지급해야 할 의무가 있으므로 구체적 근무시간과 관련한 자료가 제출되지 못하는 경우의 불이익은 위와 같은 의무를 부담하는, 고권적 지위에 있는 피고들에게 귀속되는 것이 타당하고, 앞서 인정한 바와 같이 피고들이 평소 교대점검 실시 여부에 대해 동향보고, 감찰 등을 시행하였던 점에 비추어 원고들이 실제 교대점검을 위해 시간외근무를 하여 왔음을 충분히 추단할 수 있다.

다만, 원고들이 2007년경부터 공동근무시간에 대한 시간외근무수당을 청구하면서 출근일 1일당 20분의 공동근무시간에 대해서만 시간외근무수당의 지급을 구하고 있으므로, 아래 미지급 시간외근무수당을 산정함에 있어서는 출근일 1일당 20분의 공동근무시간만을 시간외근무시간에 산입하기로 한다.

(3) 미지급 시간외근무수당 및 지연손해금의 산정

원고들은 2007년 1월부터 2019년 12월까지의 공동근무시간에 대한 시간외근무 수당, 2010년 11월부터 2019년 12월까지의 휴게시간 및 비번일 근무시간에 대한 시간외 근무수당 및 이에 대한 지연손해금의 지급을 구하고 있는데, 위 기간 동안 원고들이 초과 근무한 것으로 인정되는, 출근일 1일당 20분으로 산정한 공동근무시간, 휴게시간 및 비번일 근무시간에 시간외근무수당 단가를 곱하여 산정한 미지급 시간외근무수당의 합계와 이에 대하여 각 시간외근무수당의 지급기일부터 2020. 6. 1.까지 민법이 정한 연 5%의 비율로 계산한 지연손해금이 아래 표와 같은 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 갑 제26 내지 28호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하여 인정할 수 있다.

(4) 소결론

그렇다면 특별한 사정이 없는 한, 피고 제주특별자치도는 원고들에게 별지2 인용금액 표 '합계'란 기재 각 돈 및 그중 같은 표 '원금'란 기재 각 돈에 대하여, 피고 서울특별시는 원고 A에게 365,910원(=원금 240,200원+지연손해금 125,170원) 및 그중 240,200원에 대하여, 피고 전라남도는 313,650원(=원금 209,280원+지연손해금 104,370원) 및 그중 209,280원에 대하여 각 2020. 6. 2.부터 피고들이 그 이행의무의 존재 여부 및 범위에 관하여 항쟁하는 것이 타당하다고 인정되는 이 판결 선고일인 2022. 1. 12.까지는 민법이 정한 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법, 구 소송촉진 등에 관한 특례법 제3조 제1항 본문의 법정이율에 관한 규정(2015. 9. 25. 대통령령 제26553호로 개정되기 전의 것)이 정한 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 각 지급할 의무가 있다.

3) 소멸시효 항변에 대한 판단

피고들은, 원고들이 이 사건 소 제기 당시 공동근무시간에 해당하는 시간외근무 수당과 2010년 7월분 이후의 시간외근무수당은 청구하지 않았으므로, 환송 후 이 법원에서 위 각 수당과 관련하여 청구취지를 확장하였다고 하더라도 3년의 소멸시효가 도과된 부분에 대한 지급청구권은 소멸되었다고 보아야 한다고 주장한다.

하나의 채권 중 일부에 관하여만 판결을 구한다는 취지를 명백히 하여 소송을 제기한 경우에는 소 제기에 의한 소멸시효 중단의 효력이 그 일부에 관하여만 발생하고 나머지 부분에는 발생하지 않으나, 소장에서 청구의 대상으로 삼은 채권 중 일부만을 청구하면서 소송의 진행경과에 따라 장차 청구금액을 확장할 뜻을 표시하고 당해 소송이 종료될 때까지 실제로 청구금액을 확장한 경우에는 소 제기 당시부터 채권 전부에 관하여 판결을 구한 것으로 해석되므로, 이러한 경우에는 소 제기 당시부터 그 채권의 동일성의 범위 내에서 그 전부에 관하여 재판상 청구로 인한 시효중단의 효력이 발생한다(대법원 2020. 8. 20. 선고 2019다14110, 14127, 14134, 14141 판결 등 참조).

살피건대, 원고들은 이 사건 소장에서 미지급 시간외근무수당 중 일부만을 청구하면서 소송의 진행경과에 따라 장차 청구금액을 확장할 뜻을 표시하였고, 이후 소송의 진행경과에 따라 공동근무시간, 휴게시간 및 비번일 근무시간 등 실제 시간외근무 시간에 해당하는 항목이나 내역만을 구체화하여 그 청구금액을 확장하였으므로, 소 제기 당시부터 시간외근무수당 지급채권 전부에 관하여 판결을 구한 것으로 해석되어 청구한 시간외근무수당 전부에 관하여 시효중단의 효력이 발생한다고 보아야 한다. 따라서 피고들의 위 항변은 이유 없다(이와 같이 피고들의 항변을 받아들이지 않는 이상, 소멸시효 항변이 받아들여질 경우 민법 제495조에 따라 공동근무시간 등에 대한 미지급 시간외근무수당 청구채권으로 피고들의 가지급물반환채권과 상계한다는 원고들의 예비적 주장에 대해서는 별도로 판단하지 않는다).

4. 가지급물반환신청에 대한 판단

가. 앞에서 본 바와 같이 환송판결에 따라 제1심판결 중 휴일근무수당이 지급된 휴일 근무시간에 대한 시간외근무수당과 관련된 피고들 패소 부분이 파기되었고, 그에 따라 원고들이 이 법원에서 위 부분 청구를 감축하는 등으로 위 피고들 패소 부분이 이 판결 선고로 변경되므로, 이에 대한 제1심의 가집행 선고도 실효된다. 제1심판결에 따라 각 원고에게 지급하여야 할 원리금을 계산하여 피고 제주특별자치도가 2012. 12. 31., 피고 서울특별시가 2011. 11. 29., 피고 전라남도가 2012. 10. 11. 각 시간외근무수당 및 지연손해금을 지급한 사실과 그중 환송판결에 따라 파기된 시간외근무수당과 관련하여 피고 제주특별자치도에 대해서는 원고들이 별지3 가지급물반환신청금액 표 '합계'란 기재 각 돈을, 피고 서울특별시에 대해서는 원고 A가 2,329,793원을, 피고 전라남도에 대해서는 원고 B이 1,061,700원을 각 원리금으로 반환하여야 하는 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 갑 제36호증, 을 제5 내지 8호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재와 변론 전체의 취지에 의하여 인정할 수 있다.

따라서 특별한 사정이 없는 한 가지급물의 반환으로, 원고들은 피고 제주특별자치도에 별지3 가지급물반환신청금액 표 '합계'란 기재 각 해당 돈 및 이에 대하여 각 가지급물 수령일인 2012. 12. 31. 이후로서 피고 제주특별자치도가 구하는 2013. 1. 1.부터, 원고 A는 피고 서울특별시에 2,329,793원 및 이에 대하여 가지급물 수령일인 2011. 11. 29. 이후로서 피고 서울특별시가 구하는 2011. 12. 1.부터, 원고 B은 피고 전라남도에 1,061,700원 및 이에 대하여 가지급물 수령일인 2012. 10. 11. 이후로서 피고 전라남도가 구하는 2012. 10. 12.부터 원고들이 가지급물 반환의무의 존재 여부 및 범위에 관하여 항쟁하는 것이 타당하다고 인정되는 이 법원 판결 선고일인 2022. 1. 12.까지는 민법이 정한 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 피고들이 구하는 바에 따라 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

나. 원고들은 가지급물 반환 시 함께 지급하여야 할 지연손해금의 기산일을 이 판결 선고일 또는 시간외근무수당에 대한 관련 대법원 판결 또는 환송판결의 선고일로 보아야 한다고 주장한다.

가집행선고부 판결에 기한 집행의 효력은 확정적인 것이 아니고 후일 상소심에서 본안판결 또는 가집행선고가 취소·변경될 것을 해제조건으로 하는 것이다. 즉 가집행선고에 의하여 집행을 하였다고 하더라도 후일 본안판결의 일부 또는 전부가 실효되면 이전의 가집행선고부 판결에 기하여는 집행을 할 수 없는 것으로 확정된다(대법원 2011. 8. 25. 선고 2011다25145 판결 참조). 그리고 추후 상소심에서 본안판결이 바뀌게 되면 가집행채권자는 가집행의 선고에 따라 지급받은 물건을 돌려줄 것과 가집행으로 말미암은 손해 또는 그 면제를 받기 위하여 입은 손해를 배상할 의무를 부담한다. 그런데 원상회복 및 손해배상의무는 본래부터 가집행이 없었던 것과 같은 원상으로 회복시키려는 공평의 관념에서 나온 것으로서 가집행으로 인하여 지급된 것이 금전이라면 특별한 사정이 없는 한 가집행채권자는 지급된 금원과 지급된 금원에 대하여 지급된 날 이후부터 법정이율에 의한 지연손해금을 지급하여야 한다(대법원 2004. 2. 27. 선고 2003다52944 판결, 대법원 2020. 5. 14. 선고 2017다220058 판결 등 참조).

위와 같은 법리에 비추어 보건대, 원고들에게 가집행으로 인하여 지급된 것이 돈인 이상 공평의 관념에 따라 지급된 날 이후부터 법정이율에 의한 지연손해금을 가산하여 지급함이 타당하고, 이와 달리 위 지연손해금을 원고들 주장 시점을 기산점으로 하여 산정하여야 할 특별한 사정이 인정된다고 보기 어렵다(을 제8호증의 기재에 따르면, 원고 B은 제1심판결 선고 이후 소송대리인을 통해 피고 전라남도에 대해 판결금 청구를 하였고, 그에 따라 피고 전라남도는 2012. 10. 11. 가지급물을 지급한 사실을 인정할 수 있는바, 이에 비추어 보면 특히 피고 전라남도의 경우 원고 B의 청구 없이 임의로 위 가지급물을 지급하였다고 보기도 어렵다). 따라서 원고들의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다.

다. 한편, 원고들은 피고들이 제1심판결에 따라 가지급물을 지급하면서 원천징수하여 납부한 소득세에 대해서는 가지급물 반환 범위에 포함된다고 볼 수 없어 이를 반환할 의무가 없다고 주장한다.

그런데 피고들이 제1심판결에 따라 각 원고에게 지급하여야 할 원리금을 계산하여 소득세를 원천징수하지 않고 판결금 전액을 지급한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없으므로, 피고들이 소득세를 원천징수하여 나머지 돈만을 지급하였음을 전제로 이에 관한 가지급물 반환의무가 없다는 취지의 위 원고들 주장은 받아들이기 어렵다. 설령 피고들이 제1심판결에 따른 판결금을 지급할 당시 원천징수세액을 공제하였다고 하더라도, 가집행선고부 승소판결에 따른 돈의 현실적인 지급은 원천징수의무가 발생하는 소득금액의 지급에 해당하고, 지급자가 그 가집행선고부 승소판결에 따라 돈을 실제로 지급하면서 공제한 원천징수세액도 가지급물에 포함된다고 보아야 하므로(대법원 2019. 5. 16. 선고 2015다35270 판결 참조), 결국 원고들의 이 부분 주장도 받아들일 수 없다 (원고들은 이 사건에 대해서는 가지급물 지급 당시 시간외근무수당과 관련한 소득의 실현가능성이 상당히 높은 정도로 성숙·확정되었다고 볼 수 없어 위 대법원 2015다35270 판결의 법리를 그대로 적용할 수 없다고 주장한다. 그러나 피고들이 위와 같이 판결금을 지급할 당시 전국의 여러 법원에서 제1심판결의 취지와 같이 동일한 초과근무시간에 대해 시간외근무수당과 휴일근무수당의 병급을 인정하는 판결이 선고되었던 상황이었으므로, 동일한 근무시간에 대해 휴일근무수당 병급이 인정된 시간외근무수당 부분에 대해서는 그 소득의 실현가능성이 상당히 높은 정도로 성숙·확정되었다고 볼 수 있어, 결국 원고들의 위 주장은 받아들일 수 없다).

5. 결론

그렇다면 원고들의 피고 제주특별자치도에 대한 청구, 원고 A의 피고 서울특별시에 대한 청구 및 원고 B의 피고 전라남도에 대한 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 이를 각 일부 인용하여야 한다. 제1심판결 중 이 법원의 심판범위에 해당하는 부분은 이와 결론을 달리하여 부당하므로, 원고들이 이 법원에서 확장한 청구와 피고들의 항소를 각 일부 받아들여 제1심판결 중 환송판결로 파기된 부분에 해당하는 부분을 환송후 이 법원에서의 확장청구를 포함하여 위와 같이 변경하고, 피고 서울특별시의 가지급물반환신청은 이유 있어 이를 인용하고, 피고 제주특별자치도, 전라남도의 가지급물 반환신청은 위 인정 범위 내에서 이유 있어 이를 각 일부 인용하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.