광주고등법원 제주재판부 2013.1.23. 선고 2012누661 판결

2. 원고들의 피고 제주특별자치도에 대한 항소, 원고 C의 피고 서울특별시에 대한 항소, 원고 D의 전라남도에 대한 항소, 피고 제주특별자치도의 원고들에 대한 항소, 피고 서울특별시의 원고 C에 대한 나머지 항소, 피고 전라남도의 원고 D에 대한 항소를 모두 기각한다.

3. 원고들과 피고 제주특별자치도, 원고 D과 피고 전라남도 사이에 생긴 항소비용은 각자 부담하고, 원고 C와 피고 서울특별시 사이에 생긴 소송총비용 중 1/9은 원고 C가, 나머지는 피고 서울특별시가 각 부담한다.

청구취지 및 항소취지

1. 청구취지

피고 제주특별자치도는 원고들에게 별지 제2목록 '(3)합계'란 기재 각 금원 및 그 중 '(1)청구원금'란 기재 각 금원에 대하여, 피고 서울특별시는 원고 C에게 6,772,895원 및 그 중 6,512,987원에 대하여, 피고 전라남도는 원고 D에게 6,394,348원 및 그 중 6,126,372원에 대하여, 각 2010. 11. 2.부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율에 의한 금원을 지급하라(원고 C는 당심에 이르러 피고 서울특별시에 대한 청구를 감축하였다).

2. 항소취지

가. 원고들 : 제1심 판결 중 원고들 패소부분을 취소한다. 피고 제주특별자치도는 원고들에게 별지 3목록 '(4)합계금액'란 기재 각 금원 및 그 중 '(2)항소금액'란 기재 각 금원에 대하여, 피고 서울특별시는 원고 C에게 743,720원 및 그 중 713,752원에 대하여, 피고 전라남도는 원고 D에게 631,240원 및 그 중 608,832원에 대하여, 각 2010. 11. 2.부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율에 의한 금원을 지급하라.

나. 피고들 : 제1심 판결 중 피고들의 패소부분을 각 취소하고, 위 패소부분에 해당하는 원고들의 청구를 모두 기각한다.

이유

1. 이 사건에 대한 당심의 관할

가. 이 사건 소송의 성격

행정소송법 제3조 제2호는 당사자소송을 ‘행정청의 처분등을 원인으로 하는 법률관계에 관한 소송 그 밖에 공법상의 법률관계에 관한 소송으로서 그 법률관계의 한쪽 당사자를 피고로 하는 소송'이라고 규정하고 있다. 이 중 ‘행정청의 처분등을 원인으로 하는 법률관계'는 처분 등에 의하여 발생·변경·소멸된 법률관계를, '그 밖에 공법상의 법률관계'는 처분 등을 원인으로 하지 않은 공법이 규율하는 법률관계를 의미한다. 민사소송과 당사자소송은 양자 모두 당사자의 대등한 존재를 전제로 하고, 공권력 행사 자체를 다투는 것이 아니라는 점에서는 동일하다. 그러나 당사자소송은 그 대상인 법률관계가 공법상의 법률관계인데 반하여, 민사소송은 사법상의 법률관계를 그 대상으로 하는 점에서 구별된다.

이 사건의 경우, 원고들과 피고들 사이의 각 근무관계는 사법상의 고용계약관계가 아니고 공법상의 법률관계인 점, 원고들의 초과근무수당을 어느 범위까지 인정할 것인가는 지방공무원법, 지방재정법, 지방공무원 보수규정, 구 지방공무원 수당 등에 관한 규정, 지방공무원 복무규정, 소방공무원 복무규정, 외근 소방공무원 휴가 등 복무관련 예규 등 공법관계를 규율하는 법령의 해석에 따라 확정되어야 하는 점, 특히 위 규정들에 의하면, 원고들에게 대한 초과근무수당은 '예산의 범위 안에서' 지급하도록 규정되어 있어 단순한 사인 간의 금전지급채권관계와는 달리 특수한 공법적 고려요소가 가미되어 있는 점 등을 종합하면, 이 사건은 공법상의 법률관계에 관한 소송에 해당하여 행정소송법상의 당사자소송 절차에 의해 처리되어야 한다.

나. 소결

따라서 이 사건 소송은 행정소송법상의 당사자소송으로서 행정법원의 전속관할에 속하므로, 제1심 관할법원은 각각 피고 제주특별자치도의 소재지를 관할하는 제주지방법원, 피고 서울특별시의 소재지를 관할하는 서울행정법원, 피고 전라남도의 소재지를 관할하는 광주지방법원의 본원이 된다[법원조직법(1994. 7. 27.) 부칙 제2조]. 다만 행정소송법 제9조나 제40조에 항고소송이나 당사자소송의 토지 관할에 관하여 이를 전속관할로 하는 명문의 규정이 없는 이상 이들 소송의 토지관할을 전속관할이라 할 수 없으므로(대법원 1994. 1. 25. 선고 93누18655 판결 참조), 당사자의 합의에 따른 합의관할이나 응소관할이 생긴다고 할 것인데, 피고 서울특별시, 전라남도는 제1심에서 제주지방법원에 제소된 이 사건 소에 응소하였으므로 위 피고들에 대해서도 제주지방법원이 응소관할로서 제1심 관할법원이 된다.

한편 이 사건 소는 제1심 관할법원인 제주지방법원의 민사부에 배당되어 민사사건 부호(가합)가 부여되고 판결 표제에 민사부가 기재되었으나, 소송절차에 행정소송법에 특유한 절차를 거치지 않은 위법은 없으므로 제1심 소송에 절차상 위법이 없다 할 것인바, 당심은 광주고등법원 (제주)2011나377호로 항소된 이 사건에 관하여 2012. 12. 31. 광주고등법원 제주행정부로 재배당한 후 이 사건 사건번호를 부여하였다.

2. 인정사실

가. 원고들은 피고 제주특별자치도 관내 각 소방서의 현직 또는 전직 소방공무원들이고, 원고 C는 2009. 5.경 전근하여 피고 서울특별시 관내 소방서에서 근무하고 있으며, 원고 D은 2009. 5. 15.경 전근하여 피고 전라남도 소방본부에서 근무 중이다.

나. 원고들은 외근 소방공무원으로서 일반직공무원과 달리 화재, 재난 등 위급한 상황에 대응하여야 하는 업무의 특성상 초과근무가 제도화되어 있는, 이른바 '현업대상자'로 분류되는 공무원들이다.

다. 외근 소방공무원은 2일 2교대 또는 3교대의 형태로 근무를 하는데, 2교대 근무의 경우 2개조로 나누어 24시간씩 교대로 근무하는 형태로, 3교대 근무의 경우 3개조로 나누어 일정한 시간마다 교대로 근무하는 형태로 근무한다.

라. 이에 따라 3교대 근무자들은 매달 약 240시간(24시간 × 30일/3) 근무하여 지방공무원복무규정에서 정하고 있는 공무원들의 월 평균 근무시간인 192시간을 약 48시간 초과하여 근무하게 되고, 2교대 근무자들은 매달 약 360시간(24시간 × 30일/2) 근무하여 위 월 평균 근무시간보다 약 168시간 초과하여 근무하게 되며, 야간 또는 휴일에도 근무하게 된다.

마. 행정안전부장관이 제정한 「지방공무원보수업무 등 처리지침」 중 초과근무수당과 관련한 규정의 내용은 다음과 같다.

바. 피고들은 「지방공무원보수업무 등 처리지침」을 근거로 각 지방자치단체별로 초과근무수당지급기준을 정하여(서울특별시의 경우 월 75시간 한도, 제주특별자치도의 경우 월 32~45시간 한도) 원고들의 실제 초과근무시간에 미달하는 초과근무수당을 지급하여 왔다.

사. 피고들은 소방공무원 복무규정에 근거하여, 2003. 6. 3.부터 2교대 근무를 하는 소방공무원들에게 순번을 정하여 월 1회 휴무하도록 하는 순번휴무제를 실시하였으며, 2005. 8. 16.부터 2월 3회로 확대하여 실시하고 있다.

아. 원고 E, C, D을 제외한 나머지 원고들은 2009. 10. 12.과 같은 달 17.에 피고 제주특별자치도에 미지급 초과근무수당의 지급을 구하는 내용의 내용증명우편을 발송하였다.

[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제10호증의 1, 2, 갑 제19호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

3. 관계 법령

가. 구 지방공무원법 (2007. 4. 27. 법률 8396호로 개정되기 전의 것)

제44조 (보수결정의 원칙)

① 공무원의 보수는 일반의 표준생계비·민간의 임금 기타 사정을 고려하여 직무의 곤난성 및 책임의 정도에 상응하도록 계급별로 정한다. 다만, 직무의 곤난성과 책임의 정도가 현저히 특수하거나 결원보충이 곤란한 직무에 종사하는 공무원 및 제4조 제2항의 연구 또는 특수기술직렬의 공무원의 보수는 따로 정할 수 있다.

③ 이 법 기타 법령에 의한 보수에 관한 규정에 의하지 아니하고는 어떠한 금전 또는 유가물도 공무원의 보수로 지급될 수 없다.

제45조 (보수에 관한 규정)

① 공무원의 보수에 관한 다음 사항은 대통령령으로 정한다.

1. 봉급·호봉 및 승급에 관한 사항

2. 수당에 관한 사항

3. 보수의 지급방법, 보수의 계산 기타 보수지급에 관한 사항

나. 구 지방공무원 복무규정 (2007. 12. 31. 대통령령 20502호로 개정되기 전의 것)

제2조(근무시간 등)

① 지방공무원(이하 "공무원"이라 한다)의 1주간의 근무시간은 점심시간을 제외하고 40시간으로 하며, 토요일은 휴무함을 원칙으로 한다.

다. 구 지방공무원수당 등에 관한 규정 (2007. 1. 12. 대통령령 19834호로 개정되기 전의 것)

제15조 (시간외근무수당)

① 근무명령에 의하여 규정된 근무시간 외에 근무한 자에 대하여는 예산의 범위 안에서 시간외근무수당을 지급한다. 다만, 비전임계약직공무원에 대하여는 이를 지급하지 아니한다.

② 시간외근무수당은 매 시간에 대하여 당해 공무원에게 적용되는 기준호봉의 봉급액의 7할(전임계약직공무원 중 개방형직위에 임용되는 계약직공무원의 연봉등급 5호 및 6호 해당자의 경우에는 66퍼센트 해당금액의 5할, 개방형직위에 임용되는 계약직공무원이 아닌 공무원과 비전임계약직공무원은 70퍼센트 해당금액의 5할을 말하며, 이하 "봉급기준액"이라 한다)의 226분의 1의 15할을 지급하되, 지방자치단체의 장이 필요하다고 인정하는 경우에는 226분의 1의 10할 내지 15할의 범위 안에서 조정하여 지급할 수 있다.

③ 제2항의 기준호봉은 별표 11과 같다.

④ 시간외근무수당의 지급기준·지급방법 등에 관하여 필요한 사항은 행정자치부장관이 정하는 범위 안에서 지방자치단체의 장이 정한다.

제16조 (야간근무수당)

① 야간에 한하여 근무하는 자와 주·야 교체근무자로서 야간근무를 하는 자에 대하여는 예산의 범위 안에서 야간근무수당을 지급한다. 다만, 비전임계약직공무원에 대하여는 이를 지급하지 아니한다.

② 야간근무는 1일 8시간을 기준으로 하되, 매 시간에 대하여 제15조제2항에 규정된 봉급기준액의 226분의 1의 5할을 지급한다.

제17조 (휴일근무수당)

① 휴일에 근무하는 자에 대하여는 예산의 범위 안에서 휴일근무수당을 지급한다. 다만, 비전임계약직공무원에 대하여는 이를 지급하지 아니한다.

② 휴일근무수당은 1일에 대하여 제15조 제2항에 규정된 봉급기준액의 30분의 1의 15할을 지급한다.

③ 휴일근무수당의 지급방법 등 수당지급에 필요한 사항은 행정자치부장관이 정한다.

4. 당사자들의 주장

가. 원고들 주장의 요지

원고들은 2교대 또는 3교대 근무를 하여 지방공무원복무규정상의 근무시간을 훨씬 초과하는 근무를 하였고 야간 또는 휴일에도 근무하였으나 피고들은 예산상의 이유를 들어 실제 초과근무한 시간 중 일부 만에 대하여 초과근무수당을 지급하여 왔다.

따라서 피고 제주특별자치도는 원고들에게, 피고 서울특별시는 원고 C에게, 피고 전라남도는 원고 D에게 각 미지급 초과근무수당 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

나. 피고들 주장의 요지

「지방공무원수당 등에 관한 규정」 제15조 제1항, 제16조 제1항, 제17조 제1항은 예산의 범위 안에서 시간외근무수당, 야간근무수당, 휴일근무수당을 지급하도록 정하고 있고, 제15조 제6항, 제17조 제3항은 시간외근무수당과 휴일근무수당의 지급기준과 지급방법 등을 행정자치부장관이 정하는 범위에서 지방자치단체의 장이 정하도록 위임하고 있는바, 이러한 포괄적 위임에 따라 행정안전부장관이 제정한 「지방공무원보수업무 등 처리지침」은 그 위임받은 사항을 정한 것으로 법규명령으로서의 효력이 있을 뿐 아니라, 현업대상 공무원의 실제 근무시간, 예산상의 사정, 일반공무원과의 형평, 초과근무수당의 성격, 기타 제반사정 등 여러 가지 사정을 종합적으로 고려하여 제정한 것이므로, 피고들로서는 행정안전부 예규가 정하는 구체적 기준에 따라 초과근무수당을 지급하면 되고, 위 기준에 넘어서까지 초과근무수당을 지급하거나 시간외수당과 휴일수당을 병급할 의무는 없다.

가사 「지방공무원보수업무 등 처리지침」을 넘어서는 부분에 대하여 시간외근무수당을 지급하여야 한다고 하더라도, 수면시간 약 3시간, 식사시간, 휴식시간 등을 제외한 실근무시간을 기준으로 하여 시간외근무시간이 산정되어야 하고, 순번휴무제 실시에 따른 휴무기간 역시 실근무시간에서 제외되어야 하며, 「지방공무원보수업무 등 처리지침」에서 규정하는 할증률에 따른 초과근무수당만을 지급할 의무가 있을 뿐이다.

5. 「지방공무원보수업무 등 처리지침」의 법규성 여부

가. 「지방공무원수당 등에 관한 규정」의 해석

앞서 3.항 관계법령에서 본 바와 같이 구 지방공무원법 (2007. 4. 27. 법률 8396호로 개정되기 전의 것)은 제44조 제3항, 제45조 제1항에서 지방공무원의 보수에 관하여 이른바 근무조건 법정주의를 채택하고 있고, 이에 근거한 「지방공무원보수규정」 제30조가 "공무원에게 예산의 범위 안에서 봉급 외에 필요한 수당을 지급할 수 있다"고 규정하면서 수당의 종류·지급범위·지급액 기타 수당지급에 관하여 필요한 사항은 따로 대통령령으로 정하도록 함에 따라, 「지방공무원수당 등에 관한 규정」 (2007. 1. 12. 대통령령 19834호로 개정되기 전의 것)은 근무명령에 의하여 규정된 근무시간 외에 근무한 자에 대하여 제15조에 의한 시간외근무수당을, 주·야 교체근무자로서 야간근무를 하는 자에 대하여 제16조에 의한 야간근무수당을, 휴일에 근무하는 자에 대하여 제17조에 의한 휴일근무수당을 '예산의 범위 안에서' 해당 조항에 정하여진 방식으로 산출하여 지급하도록 하고 있으며, 한편 구 지방재정법 제30조 제1항은 지방자치단체로 하여금 법령 및 조례가 정하는 범위 안에서 합리적인 기준에 의하여 그 경비를 산정하여 예산에 계상하도록 규정하고 있다.

이와 같은 관련 법령의 규정내용을 종합하면 지방공무원의 수당은 법령에 의하여 정해지므로, 그 법령에서 정한 시간외근무수당, 야간근무수당, 휴일근무수당 등의 초과근무수당이 예산에 계상된 이상 지방공무원은 근무명령에 의하여 실제로 초과근무한 시간에 해당하는 초과근무수당의 지급을 구할 수 있고, 이는 지방자치단체가 예산의 편성지침에 의하여 실제 근무한 초과근로시간에 미달되는 시간에 대한 초과근무수당만을 예산에 편성하였다고 하여 달리 볼 것은 아니다(대법원 2000. 9. 22. 선고 99다7367 판결 참조).

또한 구 「지방공무원수당 등에 관한 규정」 제15조 제4항을 시간외근무수당 지급범위에 관한 위임규정으로 볼 수 있을지 문제되나, ① 수당청구권은 근로제공에 대한 대가이므로 그 범위는 근로제공의 양에 따라 정해질 수밖에 없는 점, ② 위 조항을 시간외근무수당 지급범위에 관한 위임규정으로 볼 경우 지방자치단체의 장은 보수에 대한 재량권을 갖게 되고, 이는 지방공무원법이 정하는 근무조건 법정주의와 체계가 맞지 않는다는 점 등에 비추어 볼 때, 위 조항은 그 문언의 취지 그대로 행정자치부장관 및 지방자치단체의 장에게 "시간외근무수당의 지급기준·지급방법 등에 관하여 필요한" 절차적 사항을 위임한 것으로 봄이 상당하고, 행정자치부장관 및 지방자치단체의 장에게 초과근무수당청구권 자체를 형성하거나 그 범위를 제한할 권한을 부여한 것으로 보기는 어렵다.

나. 「지방공무원보수업무 등 처리지침」의 법규성 여부

위에서 살펴본 바와 같이 「지방공무원수당 등에 관한 규정」은 초과근무수당의 지급기준·지급방법 등에 관하여 필요한 절차적 사항에 한하여 행정입법에 위임하였다고 봄이 상당하므로 이러한 위임범위에 벗어난 입법사항에 대하여는 법규성을 인정할 수 없고, 결국 초과근무수당의 지급기준·지급방법 등에 관하여 필요한 절차적 사항 이외에 이 사건에서 문제되는 초과근무시간의 인정범위를 예산의 범위 내로 한정한 사항 및 시간외근무수당과 휴일근무수당의 병급을 제한한 사항 등에 대하여는 그 법규성을 인정할 수가 없다.

다. 피고들의 미지급 초과근무수당 지급의무의 발생

그렇다면, 피고들은 앞서 본 법리에 따라 예산에 편성된 범위와 관계없이 원고들에 대하여 실제 초과근무한 시간에 해당하는 정당한 초과근무수당 중 이미 지급한 초과근무수당을 뺀 나머지 금액에 상응하는 미지급 초과근무수당 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

6. 미지급 초과근무수당 금액의 산정

가. 기본 산정 방식

앞서 본 인정사실과 관계법령의 규정을 종합하면 계산식은 아래와 같다.

초과근무수당이 미지급된 초과근무시간 = 실제 총 근무시간(월간) - 지방공무원복무규정상의 근무시간(월간) - 초과근무수당이 지급된 초과근무시간

* 실제 총 근무시간(월간) = 당번근무시간 + 기타초과근무(비번일 출장시간 + 비번일 비상동원시간)

* 지방공무원복무규정상의 근무시간(월간) = 지방공무원복무규정상 당해 월의 근무시간 - 공휴일, 지방공무원복무조례에 의한 휴가기간, 교육기간 - 외출, 조퇴시간

나. 순번휴무일의 휴가기간 포함 여부

원고들은, 구체적 시간외근무시간을 산정함에 있어 2교대 외근 소방공무원들의 월 1회 또는 2월 3회 순번휴무는 「지방공무원복무조례」에 의한 휴가기간 또는 이에 준하는 것이므로 「지방공무원복무규정」상의 근무시간(월간)에서 제외하여야 한다고 주장한다.

「구 소방공무원 복무규정」(대통령령 18390호)은 제4조에서 "소방기관의 장은 (중략) 격일제 근무자에 대하여는 순번을 정하여 주기적으로 근무일에 휴무하게 할 수 있다. 다만, 비상근무를 하는 경우에는 그러하지 아니하다."고 규정하고 있고, 「외근 소방공무원 휴가 등 복무관련 예규」(소방방재청예규 65호)는 다음과 같이 용어들을 정의하고 있다.

위 규정들을 종합하면, 2교대 소방공무원은 24시간 당번근무 후 24시간 비번의 순서로 근무하다가 자기 차례의 순번휴무일이 되면 당번근무일임에도 불구하고 자유롭게 쉬게 됨을 알 수 있다. 그렇다면, 순번휴무는 근무일에 건강유지를 위하여 근무에서 벗어나 자유롭게 쉬는 것으로서 일반직공무원의 토요일 휴무와 유사한 성격의 휴무이므로 위 토요일 휴무일이 지방공무원 복무조례에 의한 휴가기간에 해당하지 않는 것과 마찬가지로 순번휴무일 또한 「지방공무원복무조례」 가 정한 휴가의 종류인 연가, 공가, 병가, 특별휴가 중 하나에 포함되거나 이에 준하는 것으로 볼 수는 없다. 따라서 원고들의 이 부분 주장은 이유 없다.

다. 근무시간에서 식사시간, 수면시간 공제 여부

피고들은, 식사시간 및 야간대기 중의 수면시간은 근무시간에서 공제하여 원고들의 실근무시간을 산정하여야 한다고 주장한다.

근로자가 작업시간의 도중에 현실로 작업에 종사하지 않은 대기시간이나 휴식·수면시간 등이라 하더라도 그것이 휴게시간으로서 근로자에게 자유로운 이용이 보장된 것이 아니고 실질적으로 사용자의 지휘·감독 아래 놓여있는 시간이라면 이는 근로시간에 포함된다고 봄이 상당하다(대법원 2006. 11. 23. 선고 2006다41990 판결 등 참조).

갑 제10호증의 1, 갑 제11호증, 갑 제15호증의 1 내지 4, 갑 제16호증, 갑 제17호증의 1, 2, 갑 제18호증의 1 내지 7의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실, 즉, 외근 소방공무원의 경우 화재, 재난 및 그 밖의 위급한 상황에 대비하기 위하여 상시근무체제를 유지하도록 되어 있는 점, 상시근무체제란 일상적으로 24시간 계속하여 대응·처리해야 하는 업무를 수행하거나, 긴급하고 중대한 재난상황에 대비하기 위하여 야간, 토요일 및 공휴일에 관계없이 상시적으로 업무를 수행하는 근무형태인 점, 통계에 의하면 실제 야간시간 대에도 화재가 발생하고 있고, 소방공무원들은 화재발생 이후 5분 또는 10분 이내에 화재현장에 도착하고 있는 점, 원고들은 119센터장의 지휘 하에 현장도착 5분 출동율 확보를 위하여 월 1~2회 불시 출동훈련을 하여 왔고, 특히 차고지 탈출 자체훈련의 경우 주간 15초, 야간 25초를 그 기준으로 하였던 점, 소방방재청에서도 2009. 12. 야간수면시간을 시간외근무시간으로 인정하는 방향으로 소방공무원 근무규정을 개정하고자 하는 내용의 부처별 조치사항 및 추진계획을 마련하였던 점 등에 비추어 보면, 원고들의 야간대기 중의 수면시간, 식사시간은 실질적으로 사용자의 지휘·감독 아래 놓여있는 시간으로 근로시간에 포함된다고 봄이 상당하므로, 피고들이 제출한 증거들만으로 위 시간공제주장을 인정하기에 부족하다.

라. 여비 및 급식비 지급과의 병급 가부

피고 제주특별자치도와 전라남도는, 직장교육 및 화재진압, 태풍피해복구 등 불가피한 비번자 동원시에는 여비와 급식비가 지급되고 있으므로 별도의 비번근로수당지급을 부당하다고 주장하나, 여비 및 급식비는 지방공무원법 제46조 1항이 정한 실비보상적 성격을 가진 것으로서 초과근무수당과는 그 취지, 법적근거, 내용이 상이하여 병급이 문제되지 않는다고 봄이 마땅하므로, 위 주장은 이유 없다.

마. 할증률 적용 가부

피고들은 「지방공무원보수업무 등 처리지침」상의 할증률은 원고들에게도 적용되는 것이므로 가사 피고들에게 초과근무수당지급의무가 있는 경우라도 이는 할증률을 적용하여 산정되어야 한다고 주장한다.

그러나 「지방공무원보수업무 등 처리지침」상의 할증률은 일반대상자에 대하여 규정되어 있는 것이고, 일반대상자와 현업대상자에 대한 초과근무수당의 인정범위·산정방법 등이 서로 다른 점에 비추어 일반대상자에 대한 규정을 아무런 법적 근거 없이 현업대상자에게 적용 또는 유추적용할 수 있다고 보기도 어려우므로, 현업대상자인 원고들에게 할증률 규정이 적용되어야 한다는 위 주장은 이유 없다.

바. 구체적인 미지급 초과근무수당의 산정

(1) 원고들의 실제 초과근무시간의 인정과 관련하여, 을 제1호증(초과근무수당 근무내역 및 증빙자료 검토결과) 및 을 제3호증의 3(각 개인별 기타시간 비교검토결과), 4(각 개인별 초과근무내역)의 각 기재가 위 가.항 기재 계산식의 '기타 근무시간', 즉 비번일의 출장 및 비상동원시간을 제외하고는 원고들의 실제 초과근무시간을 반영하여 작성되었음에 관하여 당사자 사이의 다툼이 없으므로 이에 의하고, 기타 초과근무시간과 관련하여서는 을 제3호증의 3, 4의 각 일부 기재는 믿지 아니하며 갑 제9호증의 1 내지 36(각 교대제 근무실시내역)의 각 일부 기재에 의하여 이를 인정하기로 한다.

(2) 한편 피고들은, 원고들이 당번일 뿐만 아니라 비번일에도 관내 소방점검 등을 위하여 출장을 다녀오거나 훈련을 실시한 것은 사실이나, 위와 같은 비번일 근무에 대하여 초과근무수당이 지급되기 위해서는 초과근무를 명하는 근무명령(출장명령서·훈련 공문이 이에 해당함)이 발해져야 할 뿐만 아니라 위와 같은 근무명령에 따라 실제로 초과근무를 한 시간이 확정되어야 하므로, 실제로 비번일에 근무한 시간은 근무일지 기재와 출장명령서 기재가 전부 일치하는 시간에 의하여 계산하여야 하는바, 원고들이 비번일에 출장·훈련 등을 다녀왔다고 하더라도 근무일지와 출장명령서 기재가 없는 경우에는 실제로 근무한 시간을 확인할 수 없으므로 비번일 근무시간에서 제외되어야 한다고 주장한다.

살피건대, 갑 제8호증, 갑 제9호증의 1 내지 36의 각 일부 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 행정안전부장관이 제정한 「지방공무원보수업무 등 처리지침」 중 '7. 초과근무의 명령 및 승인 등'에서는, 초과근무수당은 사전 초과근무명령(초과근무명령서)에 따라 근무한 경우에 지급함을 원칙으로 하고, 전일 초과근무한 내역을 개인별로 기재(초과근무내역서)하여 초과근무 명령권자에게 보고함을 원칙으로 하되, 지방자치단체의 장이 초과근무 운영에 지장이 없다고 판단되는 경우에는 생략 가능하다고 규정하고 있는 점, ② 또한 초과근무명령을 받은 공무원은 초과근무개시 전까지 복무관련 주관부서에 비치된 초과근무명령대장에 명령받은 내역을 기재하여야 하며, 초과근무를 한 자는 근무종료 후 출입구나 당직실에 비치된 초과근무확인대장에 자필서명을 하도록 규정하면서도, 지방자치단체의 장이 인정하는 경우 기관의 업무형태에 따라 별도로 정하여진 초과근무명령 및 승인방법에 따를 수 있다고 규정하고 있는 점, ③ 따라서 교대근무를 하는 원고들과 같은 외근 소방공무원들에 대한 초과근무명령 및 이에 대한 승인방법은 반드시 위 지침이 정하고 있는 절차 및 방법에 따라야 하는 것은 아닌 점, ④ 원고들을 포함한 피고들 소속 현업대상 소방공무원들은 그 동안 출장명령서·훈련 공문에 근거하여 비번일에도 근무를 해왔으나, 비번일에 출장·훈련 등을 다녀온 후 대부분의 경우에는 구두 보고만을 하였을 뿐이고 피고들이 주장하는 출장복명서, 근무일지가 작성된 경우는 극히 일부에 불과하였던 점, ⑤ 이로 인해 현재 원고들의 비번일 근무시간을 산정할 수 있는 자료는 원고들이 피고 제주특별자치도에 제출하여 위 피고로부터 이상없음 확인을 받은 각 교대제 근무실시내역(갑 제9호증의 1 내지 36)뿐인 점, ⑥ 피고들이 출장 관련 서류를 모두 소지하고 있을 것임에도 현재까지 비번일 근무시간 산정의 근거자료가 되어야 한다고 주장하는 근무일지, 출장명령서를 제출하지 않고 있는 점, ⑦ 한편 피고 제주특별자치도, 전라남도는 원고들이 청구하고 있는 기타 초과근무시간은 출장여비가 지급된 내역에 따라 산정된 사실을 인정하고 있는 점, ⑧ 원고들은 지방공무원법에 따라 소속 상관의 직무상 명령에 복종하여야 할 의무가 있는 점 등에 비추어 보면, 원고들이 출장여비가 지급된 내역에 따른 시간만큼 실제로 비번일에 근무하지 않았다고 볼 특별한 사정이 없는 이 상 원고들은 일응 소속 상관의 직무상 명령에 따라 그 시간만큼 비번일에 실제로 근무한 것으로 봄이 상당하다.

따라서 원고들이 실제로 비번일에 근무하였다고 하더라도 근무일지, 출장명령서가 작성되지 않은 이상 비번일 근무시간을 인정할 수 없다는 취지의 피고들의 위 주장은 이유 없다.

(3) 따라서 원고들의 실제 초과근무시간에 따라 계산한 미지급 초과근무수당 액수는, 피고 제주특별자치도에 근무해 온 원고들의 경우 별지 제1목록의 '(1)인용원금'란 기재 각 금원이고, 원고 C의 피고 서울특별시에 대한 인용금액은 원금 5,744,331원, 원리금 5,972,897원이며, 원고 D의 피고 전라남도에 대한 인용금액은 원금 5,517,540원, 원리금 5,763,108원이다. 그리고 위 각 원리금과 원금의 차액 및 별지 제1목록의 '(2)이자'란 기재 각 금원은, 매달 원고들의 초과근무수당 수령일 다음날인 다음달 2.에서부터 원고들이 구하는 2010. 11. 1.까지 연 5%의 비율로 계산한 금액이다.

7. 결 론

그렇다면, 피고 제주특별자치도는 원고들에게 별지 '제1목록'의 '(3)합계'란 기재 각 금원 및 그 중 '(1)인용원금'란 기재 각 금원에 대하여, 피고 전라남도는 원고 D에게 5,763,108원 및 그 중 5,517,540원에 대하여, 각 원고들이 구하는 2010. 11. 2.부터 위 피고들이 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되는 제1심 판결 선고일인 2011. 5. 12.까지 민법이 정하는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 소송촉진 등에 관한 특례법이 정하는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급할 의무가 있고, 피고 서울특별시는 원고 C에게 5,972,897원 및 그 중 5,744,331원에 대하여 위 원고가 구하는 2010. 11. 2.부터 위 피고가 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되는 이 판결 선고일인 2013. 1. 23.까지 민법이 정하는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 소송촉진 등에 관한 특례법이 정하는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급할 의무가 있는바, 원고들의 피고들에 대한 청구는 각 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 각 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각할 것이다.

그렇다면 제1심 판결의 원고 C의 피고 서울특별시에 대한 청구부분 중 위 인정 금원을 초과하여 지급을 명한 피고 서울특별시 패소부분은 이와 결론을 일부 달리하여 부당하므로 이를 취소하고 그 취소부분에 해당하는 원고 C의 청구를 기각하며, 원고 C의 피고 서울특별시에 대한 항소, 피고 서울특별시의 원고 C에 대한 나머지 항소는 각 이유 없어 이를 모두 기각하고, 제1심 판결 중 원고들의 피고 제주특별자치도, 전라남도에 대한 청구부분은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 원고들의 피고 제주특별자치도에 대한 항소, 원고 D의 전라남도에 대한 항소, 피고 제주특별자치도의 원고들에 대한 항소, 피고 전라남도의 원고 D에 대한 항소는 각 이유 없어 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.