대구고등법원 2007. 5. 31. 선고 2007노2 판결

고소능력은 피해를 받은 사실을 이해하고 고소에 따른 사회생활상의 이해관계를 알아차릴 수 있는 사실상의 의사능력을 말하는 것인데, 공소외 1이 작성한 심리학적 평가보고서의 기재에 의하면, 비록 피해자가 정신지체 장애인으로서 2005. 12. 16. 피해자에 대하여 실시한 면담 및 심리검사 당시의 피해자의 지능지수가 49이고 발달성숙도 및 사회적응성이 10세 1개월 수준에 불과하기는 하나, 한편 위 보고서의 또 다른 기재에 의하면, 피해자는 자발적인 의사표현이 가능하고 기본적인 대상 명명 및 인식능력을 갖추고 있으며 자신의 이름과 가족 이름을 비롯한 나이, 집주소, 전화번호 등과 같은 기본적인 신변사항에 대하여 정확히 보고할 수 있는 능력을 갖추고 있다는 것이므로, 피해자는 이 사건 범행 당시 자신이 피해를 받은 사실을 이해하고 고소에 따른 사회생활상의 이해관계를 알아차릴 수 있는 사실상의 의사능력, 즉 고소능력을 갖추고 있었다고 할 것이다.

그런데 피해자는 이 사건 범행의 범인을 알게 된 날(이 사건 범행일인 2004. 4. 23.)로부터 성폭력 범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 제19조 제1항 이 정하고 있는 고소기간인 1년을 경과한 2006. 6. 5.에서야 비로소 고소를 제기하였으므로 그 고소는 적법한 고소기간을 도과한 후에 제기된 고소로서 부적법한 고소이다.

그리고 피해자가 정신지체 장애인으로서 2005. 12. 16. 피해자에 대하여 실시한 면담 및 심리검사 당시의 피해자의 지능지수가 49이고 발달성숙도 및 사회적응성이 10세 1개월 수준에 불과하다는 점 때문에 피해자가 이 사건 범행 당시에 고소능력이 없었다고 한다면, 위 검사시인 2005. 12. 16.로부터 6개월도 경과하지 않은 이 사건 고소제기 당시인 2006. 6. 5.에도 피해자의 정신상태나 정신능력은 위 검사 당시와 같거나 비슷하여 여전히 고소능력이 없었다고 할 것이므로, 2006. 6. 5. 제기한 이 사건 고소는 고소능력이 없는 자가 제기한 고소로서 부적법한 고소이다.

따라서 피고인에 대한 이 사건 공소제기는 친고죄에 있어서 적법한 고소가 없는 경우로서 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당하여 형사소송법 제327조 제2호 에 의하여 공소기각의 판결을 선고하여야 함에도 불구하고, 원심은 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하였으니, 원심판결에는 고소의 적법성에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

나. 사실오인의 점

이 사건 공소사실에 대한 직접적인 증거는 피해자의 진술뿐이고, 나머지 증거들은 피해자로부터 들은 내용을 담은 전문증거이거나 간접사실에 관한 증거 또는 피해자의 진술의 신빙성을 뒷받침하기 위한 것에 불과한 증거들인데, 피해자가 피고인으로부터 성폭행을 당하였다고 한 최초의 진술은 2005. 9.경 피해자가 기숙사에서 친구들에게 성행위를 흉내 내는 행위를 퍼뜨린 일로 기숙사 사감인 공소외 2로부터 2시간 동안 꿇어 앉아 머리에 손을 얹게 하는 벌을 받고 추궁을 당하여 심리적으로 위축된 상태에서의 진술로서 임의성 없는 허위의 진술이고, 그 이후의 진술도 타인의 유도신문 또는 피해자 스스로 자기암시 또는 자기최면에 빠져 같은 대답을 반복하였을 가능성이 많으며, 그 진술내용에 있어서도 범행의 장소와 범행횟수, 범행 당시의 상황 등에 관하여 전혀 일관성이 없거나 경험칙과 상식에 반하는 것이어서 그 진술을 믿기 어렵다 할 것인데도, 원심은 위와 같이 신빙성이 없는 피해자의 진술을 증거로 삼아 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하였고, 나아가 피고인이 설령 피해자와 성관계를 한 사실이 있다고 하더라도 공소사실 기재와 같이 위력으로써 피해자를 간음한 사실은 없는데도, 원심은 피고인이 위력으로써 피해자를 간음하였다는 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하였으니, 원심판결에는 채증법칙을 위배하여 사실을 오인함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

다. 양형부당의 점

가사 피고인에 대한 이 사건 공소사실이 유죄로 인정된다 하더라도 원심이 피고인에게 선고한 징역 3년 6월의 형은 너무 무거워 부당하다.

2. 판단

가. 고소의 적법성에 관한 법리를 오해하였다는 주장에 대한 판단

이 사건 공소사실은 청소년의 성보호에 관한 법률 제10조 제4항 에 해당하는 범죄로서 친고죄이고, 그 고소는 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 제19조 제1항 에 의하여 피해자가 범인을 안 날로부터 1년 내에 제기하여야 하는 것이기는 하지만, 범행 당시 피해자에게 고소능력이 없었다가 그 후에 비로소 고소능력이 생겼다면 그 고소기간은 고소능력이 생긴 때로부터 기산하여야 한다( 대법원 1995. 5. 9. 선고 95도696 판결 , 1987. 9. 22. 선고 87도1707 판결 ).

원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들과 당심에서 증거조사한 고소장의 기재를 종합하여 보면, 피해자가 이 사건 범행일인 2004. 4. 23.로부터 약 1년 5개월 후인 2005. 9. 14. 피해자가 재학 중이던 (이름 생략)학교(정신지체아 교육기관)의 기숙사 생활지도원인 공소외 2와의 상담 중에 이 사건 범행사실에 관하여 말함으로써 피해자의 담임선생인 공소외 3과 할머니인 공소외 4 등에게도 그 범행사실이 알려지게 된 사실, 그 후 2005. 10.경 위 범행사실이 수사기관에 신고되어 피해자와 피고인 등을 상대로 한 조사가 진행되던 중인 2006. 6. 5. 비로소 피해자가 이 사건 고소를 제기한 사실이 인정되고, 한편 피해자는 1989. 12. 29.생으로 이 사건 범행 당시 14세 4개월 남짓의 나이로서 통상의 경우 그러한 연령대의 사람에게는 자신이 피해를 받은 사실을 이해하고 고소에 따른 사회생활상의 이해관계를 알아차릴 수 있는 사실상의 의사능력, 즉 고소능력이 있다고 할 것이지만, 2005. 12. 16. 피해자에 대하여 실시한 면담 및 심리검사결과에 따르면, 위 심리검사 당시의 피해자의 나이는 15세 11개월 남짓임에도 그 지능지수는 49이고 발달성숙도 및 사회적응성이 10세 1개월 수준에 불과하다는 것이고, 비록 피해자가 자발적인 의사표현이 가능하고 기본적인 대상 명명 및 인식 능력을 갖추고 있으며 자신의 이름과 가족 이름을 비롯한 나이, 집주소, 전화번호 등과 같은 기본적인 신변사항에 대하여 정확히 보고할 정도의 능력이 있으나, 10단위 이하의 간단한 덧셈과 뺄셈만 가능하고 그 이상의 계산이 불가능하여 수 개념 형성이 미흡한 상태이고 간단한 읽기와 쓰기 정도의 문자해독력을 가지고 있는 것에 불과하다는 것인바{증인 공소외 1의 원심법정에서의 진술, 수사보고에 첨부된 공소외 1 작성의 심리학적 평가보고서의 기재(증거기록 143-145)}, 위와 같은 피해자의 정신 상태와 지적 능력, 이 사건 범행일시는 위 심리검사일로부터 약 1년 7개월 이전이어서 이 사건 범행 당시의 피해자의 정신능력은 심리검사 당시의 정신능력에 비하여 더 낮은 수준이었을 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 이 사건 범행 당시의 피해자로서는 자신이 피해를 받은 사실을 이해하고 고소에 따른 사회생활상의 이해관계를 알아차릴 수 있는 사실상의 의사능력이 있었던 것으로는 볼 수 없고, 2005. 9. 14.경 피해자가 기숙사의 생활지도원인 공소외 2와의 상담 중에 이 사건 범행사실을 말함으로써 담임선생인 공소외 3과 할머니인 공소외 4 등 주위 사람들에게 이 사건 범행사실이 알려지게 되어 피해자가 그들로부터 고소의 의미와 취지 등을 설명 듣고 그 무렵 비로소 고소능력이 생겨 2006. 6. 5. 이 사건 고소에 이르게 된 것으로 봄이 타당하다 할 것이므로, 이 사건 고소는 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 제19조 제1항 이 정하고 있는 고소기간 내에 제기된 것으로 적법하다(피해자가 공소외 2에게 이 사건 범행 사실을 말한 때인 2005. 9. 14.을 고소기간의 기산점으로 삼는다 하더라도 적법한 고소기간 내의 고소임이 역수상 명백하다).

따라서 이 사건 고소를 적법한 고소로 인정한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 피고인의 변호인이 주장하는 바와 같은 법리오해의 위법이 없다.

나. 사실오인 주장에 대한 판단

이 사건 공소사실에 부합하는 직접증거로는 피해자의 경찰, 원심 법정 및 당심 법정에서의 각 진술이 있는바, 위 각 진술을 종합하여 보면, 피해자는 자신을 학교에 태워다 주는 택시기사 아저씨가 자신을 강간하였고 강간을 당하기 전에 택시 아저씨가 자신의 성기에 알약을 넣었다는 부분 등에 관해서는 일관되게 진술하면서도 범행의 시기(2004년 봄이었는지, 2005년 봄이었는지), 강간을 당한 횟수(10회인지, 피고인의 차량 안에서 10번, 차량 밖에서 10번 도합 20회인지), 범행장소(피고인의 차량 안인지, 밖인지, 고속도로인지 아닌지 등)에 대하여는 일관되지 못한 진술을 하고 있으므로 피해자의 위와 같은 진술이 신빙성이 있는 것인지에 관하여 본다.

대구의료원 심리검사실 임상심리학자인 증인 공소외 1의 원심 법정에서의 진술과 공소외 1 작성의 심리학적 평가보고서의 기재에 의하면, 피해자에 대한 심리검사를 한 공소외 1은, 피해자가 지능지수 49의 중등 정도의 정신지체 장애인으로서 10 이하 숫자의 간단한 덧셈과 뺄셈은 가능하나 그 이상의 계산은 제대로 하지 못하는 등 수와 관련된 구체적인 진술 및 표현에 한계가 있고, 자신의 나이에 적절한 사회적 기술과 정서적 적응 및 사회적 책임의 수행 능력이 떨어지기는 하나, 자신에게 있었던 일에 관해서는 세부적인 사항 외에는 어느 정도 진술할 수 있고 자신의 경험 및 주변 제반 정보에 대해서는 일관성 있게 반응하며 시·지각 재구성 능력 및 상황적 판단력은 상대적으로 양호한 편으로 비교적 적절한 대상인식능력을 갖추고 있어 자신과 성관계를 한 사람이 누구인지에 관해서는 정확히 인식할 수 있는 능력을 가지고 있다고 하면서, 피해자는 자신이 비난받는다는 인식 자체를 하지 않을 가능성이 높아 자신에 대한 비난이나 책임 추궁을 두려워하여 거짓말을 할 가능성은 적다고 진술한 점을 인정할 수 있고, 성폭력상담소 소장으로서 피해자를 상담한 증인 공소외 5의 원심 법정에서의 진술과 상담기록부의 기재에 의하면, 공소외 5는 피해자와 같은 정신지체 장애인의 경우 언어적으로 상담을 하게 되면 이미 주변 사람들로부터 들은 말에 의하여 실제 사실과는 다르게 표현하거나 생각할 수가 있기 때문에 언어가 아닌 역할극, 그림, 신체놀이나 보조물 등을 이용하여 당시 상황을 표현하게 하면 더 솔직하게 상황을 표현할 가능성이 많아 피해자에 대하여 신체인형을 이용한 상담을 시도하였으나 피해자는 신체인형 중 성기 부분을 보는 것만으로도 심한 거부감을 나타내어 피해자에게 그림을 그리게 하는 방법으로 상담을 하게 되었는데, 그러한 방법에 의하여 상담한 결과 피해자는 숫자 인식과 공간 지각 능력은 떨어지지만 있었던 사실 자체에 대해서는 분명하게 진술할 능력이 있었다고 하면서, 당시 피해자는 이 사건 범행 장소로 보이는 산과 가해자가 운전하여 온 것으로 보이는 택시, 가해자인 남성 등 당시 상황과 관련된 그림을 그리면서, 유아나 정신지체아가 성폭력을 당하였을 때 나타내는 전형적인 행동으로 볼 수 있는 남성의 성기를 과장되게 표현하였고, 자신을 강간한 사람이 택시를 태워 준 아저씨라고 말하였다고 진술하였는데, 위와 같은 증인 공소외 1, 5의 진술에 의하여 인정되는 피해자의 대상인식 능력 및 과거 피해자에게 일어난 사실에 대한 표현능력과 상담과정에서 나타난 피해자의 표현과 행동 등에 비추어 보면, 앞서 본 바와 같이 피해자가 범행시기, 장소, 횟수 등에 관하여 일관되지 못한 진술을 한 것은 피해자의 정신능력이 일반인에 비하여 떨어지고, 특히 수 개념 형성에는 미흡한 상태에 있어 수와 관련된 구체적인 진술이나 표현에 한계가 있기 때문인 것으로 보이므로(피해자의 당심 법정에서의 진술 태도나 진술 내용에 의하더라도 피해자는 숫자와 관련한 질문에 관하여는 제대로 답변을 하지 못하는 경향을 보였다), 피해자가 그 범행시기, 장소, 횟수 등에 관하여 일관되지 못한 진술을 하였다는 사정 때문에 피해자의 진술 전체를 신빙할 수 없는 것으로 볼 것은 아니고, 한편 피해자가 피고인으로부터 강간을 당하였다는 사실 자체에 관해서는 분명하고 일관된 진술을 하고 있고, 이와 같은 진술은 앞서 본 피해자의 인식 능력이나 피해자와 같은 정신지체 장애인이 성폭력을 당한 경우에 나타내는 전형적인 반응 및 행동과도 부합하는 점, 피해자가 피고인으로부터 강간당한 사실이 없음에도 피해자로부터 강간당하였다는 허위의 사실을 꾸며 내어 진술할 동기를 찾아 볼 수 없는 데다 피해자는 정신지체로 인하여 자신이 비난받는다는 인식 자체를 하지 않을 가능성이 높아 자신에 대한 비난이나 책임 추궁을 두려워하여 거짓말을 할 가능성은 적고, 피해자와 같은 정신지체아는 신뢰관계가 있는 사람과 1시간 정도만 이야기를 하면 솔직하게 자신의 이야기를 하는 것이 특징이고 거짓말을 하는 경우 표정으로 쉽게 드러나는데, 피해자는 공소외 5와의 상담 과정에서 위와 같이 강간당한 사실 자체와 그 대상, 그 대상에 대한 자신의 감정을 일관되게 진술한 점( 공소외 5의 원심 법정에서의 진술) 등에 의하여 그 진술의 신빙성이 뒷받침되고 있다.

그리고 피해자가 피고인으로부터 강간을 당하였다는 최초의 진술을 하게 된 경위에 관하여 보건대, 증인 공소외 2의 원심 법정에서의 진술에 의하면, 피해자가 평소에 가지고 있지 않던 물건을 소지하고 있어 혹시 피해자가 그러한 물건들을 훔친 것이 아닌지 알아보기 위하여 상담을 하던 과정에 피해자가 피고인으로부터 강간당하였다는 말을 하게 되었다는 것인데, 공소외 2가 피해자로 하여금 피고인으로부터 강간당하였다는 진술을 하도록 강요하거나 유도할 동기를 전혀 찾아볼 수 없을 뿐만 아니라 앞서 본 바와 같이 피해자는 그 이후부터 당심 법정에 이르기까지 피고인으로부터 강간당하였다는 사실을 일관되게 진술하고 있고, 피해자의 위와 같은 진술은 성폭력을 당한 정신지체아의 전형적인 반응과 태도 등과도 부합하는데다 앞서 본 거짓 진술에 관한 피해자의 정신능력상의 특징 등에 비추어 피해자가 공소외 2에 의하여 허위의 진술을 하도록 강요되거나 유도되었을 가능성은 충분히 배제될 수 있다.

따라서 위와 같이 신빙성이 있는 피해자의 위 각 진술과 고소장의 기재를 종합하여 보면, 피고인이 공소사실 기재 일시·장소에서 공소사실과 같이 피해자를 위협하여 위력으로써 간음하였음을 인정하기에 충분하므로, 원심의 증거가치의 판단 및 그에 따른 사실인정은 정당하고, 거기에 피고인의 주장과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 없다.

다. 양형부당 주장에 대한 판단

이 사건 범행은 피고인이 자신의 택시로 정신지체 장애인인 피해자를 학교로 통학시켜 주는 기회를 이용하여 피해자를 위력으로써 간음한 것으로 그 사안이 결코 가볍다고 할 수 없는 점, 자신의 범행에 따른 잘못을 인정하지 아니하고 범행을 계속하여 부인하고 있는 점 등에 비추어 보면 그 죄책이 결코 가볍다고 할 수 없으나, 한편 피고인은 1997년경에 교통사고처리특례법위반죄로 벌금형을 1회 받은 외에는 달리 형벌을 받은 전력이 없고, 당심에 이르러 피해자와 합의하여 피해자가 피고인에 대한 고소를 취소하고 피고인에 대한 처벌을 원하지 않는 점, 그밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 직업, 가족관계 등 양형의 조건이 되는 모든 사정을 종합하여 보면, 원심이 피고인에게 선고한 형은 무거워 부당하다.

3. 결론

따라서 피고인의 항소는 이유 있으므로 형사소송법 제364조 제6항 에 의하여 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.