가. 입적되어 있지 아니한 생모가 친권자로서 고소할 수 있는지 여부

나. 범행당시 고소능력이 없었다가 그 후에 고소능력이 생긴 경우의 고소기간의 기산점

가. 모자관계는 호적에 입적되어 있는 여부와는 관계없이 자의 출생으로 법률상 당연히 생기는 것이므로 고소당시 이혼한 생모라도 피해자인 그의 자의 친권자로서 독립하여 고소할 수 있다.

나. 피해자가 범행을 당할 때에는 나이 어려 고소능력이 없었다가 그 후에 비로소 고소능력이 생겼다면 그 고소기간은 고소능력이 생긴 때로부터 기산되어야 한다.

형사소송법 제226조 , 제230조 제1항

피고인

피고인

변호사 신오철

서울고등법원 1987.7.10. 선고 87노1321 판결

상고를 기각한다.

상고후의 구금일수 중 20일을 본형에 산입한다.

피고인 및 변호인의 상고이유를 함께 판단한다.

원심이 유지하고 있는 제1심판결이 든 증거를 종합하여 보면, 피고인에 대한 판시 범죄사실을 넉넉히 인정할 수 있고, 거기에 채증법칙을 어겨 사실을 오인한 위법이 있다 할 수 없다.

기록에 의하면, 이 사건 고소인인 공소외 1은 피해자 의 생모임이 명백한 바, 모자관계는 호적에 입적되어 있는 여부와는 관계없이 자의 출생으로 법률상 당연히 생기는 것이므로 이 사건에서 공소외 1은 피해자의 친권자로서 독립하여 고소할 수 있는 것이다. 또 원심이 적법하게 확정한 바에 의하면, 피해자 는 피고인으로부터 판시 제1의 범행을 당할 때는 나이가 너무 어려 고소능력이 없었으나 판시 제2의 범행을 당할 때는 나이 13세 남짓되어(중학교 1학년) 비로소 고소능력이 생겨 그 생모인 공소외 1과 함께 이 사건 고소를 제기하였 다는 것인 바, 이와 같이 피해자가 범행을 당할 때에는 나이 어려 고소능력이 없었다가 그 후에 비로소 고소능력이 생겼다면 그 고소기간은 고소능력이 생긴 때로부터 기산되어야 할 것이다. 또 피해자의 부(아버지) 공소외 2는 이 사건 고소인이 아니므로 그가 고소를 취소하였다 하여 고소취소의 효력이 있는 것도 아닌 것이다.

같은 취지인 원심의 판단은 정당하고 거기에 고소 및 고소취소에 관한 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 모두 이유없다.

이에 상고를 기각하고, 상고후의 미결구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.