사기죄는 타인을 기망하여 착오에 빠뜨리고 그 처분행위를 유발하여 재물이나 재산상의 이득을 얻음으로써 성립하는 것으로서 여기에서 처분행위라 함은 재산적 처분행위를 의미하므로, 부동산 위에 소유권이전청구권 보전의 가등기를 마친 자가 그 가등기를 말소하면 부동산 소유자는 가등기의 부담이 없는 부동산을 소유하게 되는 이익을 얻게 되는 것이므로, 가등기를 말소하는 것 역시 사기죄에서 말하는 재산적 처분행위에 해당하고, 설령 그 후 위 가등기에 의하여 보전하고자 하였던 소유권이전청구권이 존재하지 않아 위 가등기가 무효임이 밝혀졌다고 하더라도 가등기의 말소로 인한 재산상의 이익이 없었던 것으로 볼 수 없다.

[1] 무효인 가등기를 말소하는 것이 사기죄의 재산적 처분행위에 해당하는지 여부(적극)

[2] 무효인 가등기여서 그 말소를 구할 권리를 가진 자라 하더라도 기망행위를 사용하여 이를 말소하게 하였다면 사기죄가 성립한다고 한 사례

[1] 형법 제347조 [2] 형법 제347조

[1] 대법원 1999. 7. 9. 선고 99도1326 판결 (공1999하, 1681) 대법원 2002. 11. 22. 선고 2000도4419 판결 (공2003상, 262)

피고인

피고인

변호사 김채영

수원지법 2007. 10. 25. 선고 2007노2825 판결

상고를 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 70일을 본형에 산입한다.

피고인의 상고이유를 본다.

1. 제3점에 관하여

원심이 그 채택증거에 의하여 인정한 사실들을 종합하면, 피고인은 피해자가 이 사건 가등기를 먼저 말소해 주더라도 피해자 요구시 이 사건 농지의 소유권을 이전해 줄 의사가 없었음에도 불구하고, 마치 피해자의 요구가 있으면 언제든지 이 사건 농지의 소유권을 이전해 줄 것처럼 행세하면서 이 사건 가등기의 말소를 요청하여, 이에 속은 피해자로부터 이 사건 가등기를 말소받았음을 인정할 수 있는바, 원심이 공소사실 중 이 사건 가등기의 말소로 인한 사기의 점을 유죄로 인정한 것은 이와 같은 전제에 선 것으로서 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반 등의 위법이 없다.

2. 제1, 2점에 관하여

사기죄는 타인을 기망하여 착오에 빠뜨리고 그 처분행위를 유발하여 재물이나 재산상의 이득을 얻음으로써 성립하는 것으로서 여기에서 처분행위라 함은 재산적 처분행위를 의미한다고 할 것인바 ( 대법원 2002. 11. 22. 선고 2000도4419 판결 등 참조), 부동산 위에 소유권이전청구권 보전의 가등기를 마친 자가 그 가등기를 말소하면 부동산 소유자는 가등기의 부담이 없는 부동산을 소유하게 되는 이익을 얻게 되는 것이므로, 가등기를 말소하는 것 역시 사기죄에서 말하는 재산적 처분행위에 해당하고, 설령 그 후 위 가등기에 의하여 보전하고자 하였던 소유권이전청구권이 존재하지 않아 위 가등기가 무효임이 밝혀졌다고 하더라도 가등기의 말소로 인한 재산상의 이익이 없었던 것으로 볼 수 없다. 한편, 피고인에게 피해자 명의의 가등기 말소를 구할 권리가 인정된다 하더라도 피고인이 기망행위를 사용하여 피해자로 하여금 위 가등기를 말소하게 한 경우 그 기망행위가 사회통념상 권리행사의 수단으로서 용인될 수 없는 것이라면 피고인의 위와 같은 행위는 사기죄를 구성한다.

원심은 그 채택증거에 의하여 피해자가 피고인에 대한 이 사건 농지에 관한 명의신탁약정에 기한 소유권이전등기청구권을 보전할 목적으로 2001. 10. 25.경 이 사건 농지에 자신의 아들인 공소외인 명의로 이 사건 가등기를 마친 사실, 피해자가 2003. 12. 27.경 피고인의 요청으로 이 사건 가등기를 말소해 준 사실, 피고인이 2004. 12.경 및 2005. 1. 20.경 피해자 몰래 이 사건 농지를 제3자에게 매도하고 그 소유권이전등기를 마쳐준 사실을 인정한 다음 피고인이 피해자를 기망하여 이 사건 가등기를 말소하도록 한 이상, 설령 이 사건 가등기가 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률에 위반하여 무효라 하더라도 피고인으로서는 가등기의 부담이 없는 부동산을 소유하게 되는 재산상의 이익을 취득한 것이라고 판단하였는바, 원심의 위와 같은 판단은 위 법리에 따른 것으로서 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 법리오해 등의 위법이 없다.

다만, 원심이 이 사건 가등기의 말소로 피고인이 취득한 재산상의 이익액을 산정함에 있어 이 사건 가등기에 의하여 보전되는 권리와 무관한, 피해자가 피고인을 위해 대납한 농지관리기금 대출금의 분할상환금 등 합계액을 기준으로 삼은 것은 잘못이라 할 것이나, 원심이 이 사건 가등기의 말소 자체를 피고인이 취득한 재산상의 이익으로 본 것이 분명한 이상, 위와 같은 이익액의 산정 오류는 판결결과에 영향이 없다고 할 것이다. 이를 다투는 주장은 이유 없다.

3. 제4점에 관하여

원심이 그 채택증거에 의하여 인정한 사실들을 종합하면 피고인은 피해자에게 이 사건 농지의 소유권을 이전해 줄 의사가 없었을 뿐만 아니라, 이미 이 사건 농지 중 일부에 관하여 제3자와 매매계약을 체결한 상태였음에도 불구하고 마치 피해자의 요구가 있으면 언제든지 이 사건 농지의 소유권을 이전해 줄 것처럼 행세하여, 이에 속은 피해자로 하여금 농지관리기금 대출금의 분할상환금 8,582,540원을 대납하게 하였음을 인정할 수 있는바, 원심이 공소사실 중 분할상환금 대납으로 인한 사기의 점을 유죄로 인정한 것은 이와 같은 전제에 선 것으로서 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 법리오해 등의 위법이 없다.

4. 그러므로 상고를 기각하고, 상고 후의 구금일수 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 양승태(재판장) 고현철 김지형 전수안(주심)