[1] 경영상 판단과 관련하여 경영자에게 배임의 고의와 불법이득의 의사가 있었는지 여부를 판단할 때에는 문제된 경영상의 판단에 이르게 된 경위와 동기, 판단대상인 사업의 내용, 기업이 처한 경제적 상황, 손실발생의 개연성과 이익획득의 개연성 등 여러 사정을 고려하여 자기 또는 제3자가 재산상 이익을 취득한다는 인식과 본인에게 손해를 가한다는 인식(미필적 인식을 포함)하의 의도적 행위임이 인정되는 경우에 한하여 배임죄의 고의를 인정하는 엄격한 해석기준은 유지되어야 하고, 그러한 인식이 없는데 단순히 본인에게 손해가 발생하였다는 결과만으로 책임을 묻거나 주의의무를 소홀히 한 과실이 있다는 이유로는 책임을 물을 수 없으나, 배임죄에서 말하는 임무위배행위에 해당하는지 여부는 그 사무의 성질·내용, 사무집행자의 구체적인 역할과 지위, 행위 당시의 구체적 상황에 따라 그 행위가 신의성실의 원칙에 비추어 통상의 업무집행의 범위를 일탈하였는가에 따라 판단하여야 하는바, 경영자의 경영상 판단에 관하여 위와 같은 사정을 모두 고려하더라도 법령의 규정, 계약 내용 또는 신의성실의 원칙상 구체적 상황과 자신의 역할·지위에서 당연히 하여야 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대되는 행위를 행함으로써 재산상 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하고 본인에게 손해를 가하였다면 그에 관한 고의 내지 불법이득의 의사는 여전히 이를 인정하여야 마땅하다.

[1] 경영상 판단과 관련하여 경영자에게 배임의 고의와 불법이득의 의사가 있었는지 판단하는 방법

[2] 배임죄에서 ‘재산상의 손해를 가한 때’의 의미

[1] 형법 제355조 제2항 , 제356조 [2] 형법 제355조 제2항 , 제356조

[1] 대법원 2004. 7. 22. 선고 2002도4229 판결 (공2004하, 1480) 대법원 2007. 11. 15. 선고 2007도6075 판결 대법원 2011. 10. 27. 선고 2009도14464 판결 (공2011하, 2483) [2] 대법원 2000. 12. 8. 선고 99도3338 판결 (공2001상, 320) 대법원 2010. 9. 9. 선고 2010도5972 판결 대법원 2011. 8. 18. 선고 2009도7813 판결

피고인 1 외 1인

피고인들

법무법인 길도 외 2인

서울고법 2011. 10. 27. 선고 2011노1785 판결

상고를 모두 기각한다.

상고이유를 판단한다.

1. 상고이유 제1점에 대하여

경영상 판단과 관련하여 경영자에게 배임의 고의와 불법이득의 의사가 있었는지 여부를 판단할 때에는 문제된 경영상의 판단에 이르게 된 경위와 동기, 판단대상인 사업의 내용, 기업이 처한 경제적 상황, 손실발생의 개연성과 이익획득의 개연성 등 여러 사정을 고려하여 자기 또는 제3자가 재산상 이익을 취득한다는 인식과 본인에게 손해를 가한다는 인식(미필적 인식을 포함)하의 의도적 행위임이 인정되는 경우에 한하여 배임죄의 고의를 인정하는 엄격한 해석기준은 유지되어야 하고, 그러한 인식이 없는데 단순히 본인에게 손해가 발생하였다는 결과만으로 책임을 묻거나 주의의무를 소홀히 한 과실이 있다는 이유로는 책임을 물을 수 없으나 ( 대법원 2004. 7. 22. 선고 2002도4229 판결 참조), 배임죄에서 말하는 임무위배행위에 해당하는지 여부는 그 사무의 성질·내용, 사무집행자의 구체적인 역할과 지위, 행위 당시의 구체적 상황에 따라 그 행위가 신의성실의 원칙에 비추어 통상의 업무집행의 범위를 일탈하였는가에 따라 판단하여야 하는바, 경영자의 경영상 판단에 관하여 위와 같은 사정을 모두 고려하더라도 법령의 규정, 계약 내용 또는 신의성실의 원칙상 구체적 상황과 자신의 역할·지위에서 당연히 하여야 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대되는 행위를 행함으로써 재산상 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하고 본인에게 손해를 가하였다면 그에 관한 고의 내지 불법이득의 의사는 여전히 이를 인정함이 마땅하다 ( 대법원 2007. 11. 15. 선고 2007도6075 판결 참조).

원심은, 그 채택 증거에 의하여 인정되는 판시와 같은 사정을 종합하면, 피고인들이 이 사건 공동주택 신축사업의 사업주체인 피해자 공소외 주식회사(이하 ‘피해자 회사’라 한다)의 대표이사 또는 이사로서 이 사건 지역주택조합의 조합원 모집업무를 하게 됨을 기화로 이 사건 사업부지 내 토지를 소유하지 아니한 자신들의 가족과 지인들을 지주조합원으로 취급하거나 주주공급 또는 직원공급이라는 명목으로 일반조합원의 분담금보다 저렴한 가격에 분양권을 공급한 행위는 정상적인 경영상 판단에 따른 것이 아닌 피해자 회사에 대한 배임행위에 해당한다고 판단하였다.

앞에서 본 법리에 비추어 볼 때 원심의 이러한 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유 주장과 같이 배임행위에 관하여 법리를 오해하거나, 지주조합원 자격의 인정에 관하여 논리와 경험의 법칙을 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등 판결에 영향을 미친 위법이 없다.

2. 상고이유 제2점에 대하여

배임죄에 있어서 ‘재산상의 손해를 가한 때’라 함은 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함되고 일단 손해의 위험성을 발생시킨 이상 사후에 피해가 회복되었다 하여도 배임죄의 성립에 영향을 주는 것은 아니다 ( 대법원 2000. 12. 8. 선고 99도3338 판결 , 대법원 2004. 7. 22. 선고 2002도4229 판결 , 대법원 2010. 9. 9. 선고 2010도5972 판결 등 참조).

원심은 이 사건 지역주택조합의 창립총회 당시 정해진 조합원 분담금이 추후 변경될 수 있다 하더라도, 그 분담금은 합의에 의해 변경될 때까지 법적인 구속력을 가지고, 변경 시에도 기존 계약의 내용을 기준으로 변동이 논의될 수밖에 없으므로, 분담금의 변경에 관하여 사전에 기준이 정해지거나 금액이 구체적으로 확정되어 추후 분담금의 변동을 명백히 예상할 수 있고 그 변경사유가 지주조합원에만 해당하는 것이 아니라면, 피고인들이 조합가입약정을 통해 그 가족과 지인들에게 당시 정해진 분담금 기준보다 저가로 분양권을 공급함으로 인하여 피해자 회사에 재산상 실해 발생의 위험이 초래되지 않았다고 할 수 없고, 그 후 일반조합원의 평균 분담금이 5억 원가량으로 책정되거나, 이 사건 지역주택조합 총회가 조합원 분담금을 1억 원씩 늘리기로 의결한 점, 피해자 회사가 결과적으로 이 사건 공동주택 신축사업의 시행권을 상실한 점 등은 배임죄의 성립이나 재산상 손해의 인정에 영향이 없다고 판단하였다.

앞에서 본 법리에 비추어 볼 때 원심의 이러한 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유 주장과 같이 배임죄의 성립요건인 재산상 손해의 발생에 관하여 법리를 오해하거나, 논리와 경험의 법칙을 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등 판결에 영향을 미친 위법이 없다.

3. 결론

그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이상훈(재판장) 신영철(주심) 김용덕