업무상배임죄에서 고의는 업무상 타인의 사무를 처리하는 자가 본인에게 재산상의 손해를 입히고 그로 인하여 자기 또는 제3자의 재산상 이득을 취한다는 의사와 그러한 손익의 초래가 자신의 임무에 위배된다는 인식이 결합되어 성립한다. 따라서 경영상 판단과 관련하여 경영자에게 배임의 고의와 불법이득의 의사가 있었는지 여부를 판단할 때에도, 문제 된 경영상의 판단에 이르게 된 경위와 동기, 판단 대상인 사업의 내용, 기업이 처한 경제적 상황, 손실 발생의 개연성과 이익 획득의 개연성 등의 여러 사정을 고려하여 자기 또는 제3자가 재산상 이익을 취득하고 본인에게 손해를 입힌다는 점은 인식하고 의도적으로 행위를 한 경우에 한하여 배임죄의 고의를 인정하여야 하고, 그러한 인식이 없는데도 본인에게 손해가 발생하였다는 결과만으로 책임을 묻거나 단순히 주의의무를 소홀히 한 과실이 있다는 이유로 책임을 물어서는 안 된다. 그러나 배임죄에서 말하는 임무위배행위는 처리하는 사무의 내용, 성질 등 구체적 상황에 비추어 법령의 규정, 계약 내용 또는 신의성실의 원칙상 당연히 하여야 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대되는 행위를 함으로써 본인과 맺은 신임관계를 저버리는 일체의 행위를 말한다. 따라서 경영자의 경영상 판단에 관한 위와 같은 사정을 모두 고려하더라도 경영자가 법령의 규정, 계약 내용 또는 신의성실의 원칙상 구체적 상황과 자신의 역할·지위에서 당연히 하여야 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 하지 않아야 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 하지 않아야 할 것으로 기대되는 행위를 함으로써 재산상 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하고 본인에게 손해를 입혔다면 그에 관한 고의와 불법이득의 의사가 인정된다.

경영상 판단과 관련하여 경영자에게 배임의 고의와 불법이득의 의사가 있었는지 판단하는 방법

형법 제355조 제2항 , 제356조

대법원 2011. 10. 27. 선고 2009도14464 판결 (공2011하, 2483) 대법원 2014. 6. 26. 선고 2014도753 판결

피고인 1 외 1인

피고인들

변호사 김상준 외 2인

서울고법 2017. 1. 12. 선고 2016노2519 판결

상고를 모두 기각한다.

상고이유를 판단한다.

1. 피고인 1의 상고이유에 관한 판단

가. 상고이유 제1점

업무상배임죄에서 고의는 업무상 타인의 사무를 처리하는 자가 본인에게 재산상의 손해를 입히고 그로 인하여 자기 또는 제3자의 재산상 이득을 취한다는 의사와 그러한 손익의 초래가 자신의 임무에 위배된다는 인식이 결합되어 성립한다. 따라서 경영상 판단과 관련하여 경영자에게 배임의 고의와 불법이득의 의사가 있었는지 여부를 판단할 때에도, 문제 된 경영상의 판단에 이르게 된 경위와 동기, 판단 대상인 사업의 내용, 기업이 처한 경제적 상황, 손실 발생의 개연성과 이익 획득의 개연성 등의 여러 사정을 고려하여 자기 또는 제3자가 재산상 이익을 취득하고 본인에게 손해를 입힌다는 점은 인식하고 의도적으로 행위를 한 경우에 한하여 배임죄의 고의를 인정하여야 하고, 그러한 인식이 없는데도 본인에게 손해가 발생하였다는 결과만으로 책임을 묻거나 단순히 주의의무를 소홀히 한 과실이 있다는 이유로 책임을 물어서는 안 된다. 그러나 배임죄에서 말하는 임무위배행위는 처리하는 사무의 내용, 성질 등 구체적 상황에 비추어 법령의 규정, 계약 내용 또는 신의성실의 원칙상 당연히 하여야 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대되는 행위를 함으로써 본인과 맺은 신임관계를 저버리는 일체의 행위를 말한다. 따라서 경영자의 경영상 판단에 관한 위와 같은 사정을 모두 고려하더라도 경영자가 법령의 규정, 계약 내용 또는 신의성실의 원칙상 구체적 상황과 자신의 역할·지위에서 당연히 하여야 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 하지 않아야 할 것으로 기대되는 행위를 함으로써 재산상 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하고 본인에게 손해를 입혔다면 그에 관한 고의와 불법이득의 의사가 인정된다 ( 대법원 2011. 10. 27. 선고 2009도14464 판결 , 대법원 2014. 6. 26. 선고 2014도753 판결 등 참조).

원심판결 이유에 따르면, 피고인 1은 피해자 공소외 1 주식회사(이하 ‘공소외 1 회사’라고 한다)를 실질적으로 운영하면서 계열회사인 공소외 2 주식회사(이하 ‘공소외 2 회사’라고 한다)에 운영자금 명목으로 78차례에 걸쳐 849,121,368원을 대여하였다. 원심은 대여 당시 공소외 2 회사의 재무상태 악화와 그 원인, 공소외 2 회사의 영업 상황과 향후 전망, 채권회수를 위한 조치 여부, 대여금의 사용처, 위 피고인이 주장하는 공소외 2 회사의 거래처 이전과 금전대여의 관계 등 여러 사정을 고려해 볼 때, 위 피고인이 임무를 위배하여 공소외 2 회사에 재산상 이익을 취득시키면서 공소외 1 회사에 손해를 입힌다는 인식 아래 금전을 대여하였다고 인정한 다음, 이 사건 공소사실 중 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임) 부분(무죄 부분 제외)을 유죄로 판단하였다.

원심판결 이유를 위 법리와 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 판단은 정당하다. 원심판결에 상고이유 주장과 같이 배임죄의 불법이득의사 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.

나. 상고이유 제2점

원심판결에 양형기준에서 제시한 선고형의 결정방법을 위반한 위법이 있다는 주장은 결국 양형부당 주장에 해당한다. 형사소송법 제383조 제4호 에 의하면 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에서만 양형부당을 이유로 상고할 수 있다. 피고인 1에 대하여 그보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서 위와 같은 주장이나 형이 너무 무거워 부당하다는 주장은 적법한 상고이유가 아니다.

2. 피고인 2 주식회사의 상고에 관한 판단

위 피고인은 상고이유서 제출기간 내에 상고이유서를 제출하지 않았고, 상고장에도 그 이유를 기재하지 않았다.

3. 결론

피고인들의 상고는 이유 없으므로 이를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박보영(재판장) 박병대 권순일 김재형(주심)