[1] 경영상 판단과 관련하여 경영자에게 배임의 고의와 불법이득의사가 있었는지 판단하는 방법

[2] 이른바 ‘대환’이 상호저축은행법상 금지·처벌의 대상인 ‘개별차주에 대한 한도를 초과하는 신용공여’에 해당하는지 여부(원칙적 소극) 및 대출로 인하여 실제로 자금 이동이 있는 경우에도 마찬가지인지 여부(소극) / 이러한 법리는 ‘대주주 신용공여’의 경우에도 마찬가지로 적용되는지 여부(적극)

[3] 상호저축은행법 제37조 제1항 에서 금지하는 ‘대주주 등에 대한 신용공여’에 해당하는지는 대출금이 실질적으로 귀속되는 자를 기준으로 판단하여야 하는지 여부(적극)

[4] 부실대출에 의한 업무상배임죄가 성립하는 경우, 손해액의 범위(=대출금 전액)

[5] 수개의 업무상 배임행위가 포괄일죄를 구성하는 경우

[6] 업무상횡령죄에서 ‘불법영득의사’의 의미와 증명 방법

[7] 법원이 공무소 등에 송부요구한 서류가 피고인의 무죄를 뒷받침할 수 있거나 적어도 법관의 유·무죄에 대한 심증을 달리할 만한 상당한 가능성이 있는 중요증거에 해당함에도 정당한 이유 없이 피고인 등의 열람·지정 내지 법원의 송부요구를 거절하는 경우, 법원이 취해야 할 조치

[1] 형법 제355조 제2항 , 제356조 [2] 상호저축은행법 제2조 제6호 , 제12조 제1항 , 구 상호저축은행법(2013. 8. 13. 법률 제12100호로 개정되기 전의 것) 제37조 제1항 , 제39조 제2항 제3호 (현행 제39조 제1항 제3호 , 제4호 참조), 제4항 제6호 (현행 제39조 제5항 제6호 참조) [3] 상호저축은행법 제2조 제6호 , 구 상호저축은행법(2013. 8. 13. 법률 제12100호로 개정되기 전의 것) 제37조 제1항 , 제39조 제2항 제3호 (현행 제39조 제1항 제3호 , 제4호 참조) [4] 형법 제355조 제2항 , 제356조 [5] 형법 제37조 , 제355조 제2항 , 제356조 [6] 형법 제355조 제1항 , 제356조 , 형사소송법 제308조 [7] 헌법 제12조 제4항 , 제27조 , 형사소송법 제272조 제1항 , 제308조 , 형사소송규칙 제132조의4

[1] 대법원 2011. 10. 27. 선고 2009도14464 판결 (공2011하, 2483) 대법원 2012. 8. 30. 선고 2011도15052 판결 [2] 대법원 2001. 6. 29. 선고 2001도2189 판결 (공2001하, 1810) 대법원 2012. 6. 28. 선고 2012도2087 판결 (공2012하, 1376) [3] 대법원 2009. 6. 25. 선고 2008도10096 판결 (공2009하, 1252) 대법원 2013. 3. 14. 선고 2012도12582 판결 [4] 대법원 2000. 3. 24. 선고 2000도28 판결 (공2000상, 1107) 대법원 2013. 10. 17. 선고 2013도6826 판결 [5] 대법원 2004. 7. 9. 선고 2004도810 판결 (공2004하, 1382) 대법원 2011. 8. 18. 선고 2009도7813 판결 [6] 대법원 2010. 6. 24. 선고 2008도6756 판결 대법원 2011. 9. 8. 선고 2011도6457 판결 [7] 대법원 2012. 5. 24. 선고 2012도1284 판결 (공2012하, 1189)

피고인

피고인

법무법인 마천루 외 3인

서울고법 2013. 12. 27. 선고 2013노640 판결

상고를 기각한다.

상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 각 상고이유보충서 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.

1. 공소외 1 주식회사(이하 ‘공소외 1 회사’라고만 한다)의 골프장 사업과 관련한 대출에 관하여

가. 배임행위에 해당하지 아니하고, 고의도 인정할 수 없다는 주장에 대하여

업무상배임죄에 있어서의 고의는, 업무상 타인의 사무를 처리하는 자가 본인에게 재산상의 손해를 가하고 그로 인하여 자기 또는 제3자의 재산상 이득을 취한다는 의사와 그러한 손익의 초래가 자신의 임무에 위배된다는 인식이 결합되어 성립하는 것이다. 따라서 경영상 판단과 관련하여 경영자에게 배임의 고의와 불법이득의 의사가 있었는지 여부를 판단함에 있어서도, 문제된 경영상의 판단에 이르게 된 경위와 동기, 판단 대상인 사업의 내용, 기업이 처한 경제적 상황, 손실 발생의 개연성과 이익 획득의 개연성 등의 여러 사정을 고려하여 볼 때 자기 또는 제3자가 재산상 이익을 취득한다는 인식과 본인에게 손해를 가한다는 인식하의 의도적 행위임이 인정되는 경우에 한하여 배임죄의 고의를 인정하여야 하고, 그러한 인식이 없는데도 본인에게 손해가 발생하였다는 결과만으로 책임을 묻거나 단순히 주의의무를 소홀히 한 과실이 있다는 이유로 책임을 물어서는 아니 된다. 그러나 한편, 배임죄에서 말하는 임무위배행위는 처리하는 사무의 내용, 성질 등 구체적 상황에 비추어 법령의 규정, 계약 내용 또는 신의성실의 원칙상 당연히 하여야 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대되는 행위를 함으로써 본인과 맺은 신임관계를 저버리는 일체의 행위를 말하므로, 경영자의 경영상 판단에 관한 위와 같은 사정을 모두 고려하더라도 법령의 규정, 계약 내용 또는 신의성실의 원칙상 구체적 상황과 자신의 역할·지위에서 당연히 하여야 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 하지 않아야 할 것으로 기대되는 행위를 함으로써 재산상 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하고 본인에게 손해를 가하였다면 그에 관한 고의 내지 불법이득의 의사는 인정된다고 할 것이다 ( 대법원 2011. 10. 27. 선고 2009도14464 판결 등 참조).

원심은, 공소외 2 주식회사(이하 ‘공소외 2 회사’라고만 한다)의 대표이사인 피고인이 2008. 5. 28.부터 2011. 6. 30.까지 실질차주인 공소외 1 회사에 공소외 3 주식회사(이하 ’공소외 3 회사‘라고만 한다) 등 25개 차명차주 명의로 57회에 걸쳐 합계 3,800억 393만 원을 대출해 주고 2011. 6. 30. 기준으로 1,689억 5,393만 원을 회수하지 못한 사실, 위 대출은 사실은 공소외 1 회사로 하여금 상호저축은행법 등의 각종 제재 및 처벌규정을 회피하여 ‘○○○○CC' 골프장(이하 ’이 사건 골프장‘이라 한다) 인수자금 등으로 사용하게 할 용도로 실행된 사실, 피고인은 실질차주인 공소외 1 회사 및 차명차주들의 재산상태 및 회수가능성을 제대로 검토하지 아니하고 무담보 신용대출 방식 또는 충분한 담보를 제공받지 아니한 채 일방적 지시로 대출을 실행한 사실 등을 인정한 다음, 부실대출 관련 행위자가 대출의 적정성, 여신의 건전성 등을 확보하기 위한 상호저축은행법 등 각종 법령의 규제나 제한, 저축은행 내부의 업무처리 규정·지침을 위반하였는지 여부는 배임의 범의와 관련하여 고려하여야 할 중요한 간접사실에 해당하는 점, 위와 같은 피고인의 행위는 공소외 2 회사의 설립 목적에 근본적으로 반하는 것이자 특별한 사정이 없는 한 대표이사로서의 임무에 위배되는 행위인 점 등 그 판시와 같은 사정을 종합하여 피고인의 배임행위 및 배임의 고의를 인정하였다.

원심판결 이유를 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 배임행위 및 배임죄의 고의 인정 여부에 관한 법리를 오해하거나 그에 대한 판단을 유탈하는 등의 위법이 없다.

나. 손해발생의 위험이 없었다는 주장에 대하여

원심은, 그 판시와 같은 사정을 종합하여 공소외 1 회사 및 차명차주들에 대한 대출로 인하여 공소외 2 회사에 판시 금액과 같은 손해가 발생하였다고 판단하였다.

원심판결 이유를 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같이 배임죄에 있어서 손해에 관한 법리를 오해하거나 필요한 심리를 하지 아니하거나 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 위법이 없다.

다. 대주주 신용공여 및 개별차주에 대한 한도 초과 신용공여로 인한 상호저축은행법 위반죄가 성립하지 아니한다는 주장에 대하여

현실적인 자금의 수수 없이 형식적으로만 신규대출을 하여 기존채무를 변제하는 이른바 대환은 특별한 사정이 없는 한 형식적으로는 별도의 대출에 해당하나 실질적으로는 기존채무의 변제기 연장에 불과하므로 상호저축은행법에서 금지·처벌의 대상으로 삼고 있는 ‘개별차주에 대한 한도를 초과하는 신용공여’에 해당하지 아니한다. 그러나 이와 달리 대출로 인하여 실제로 자금의 이동이 있었던 경우에는 그러하지 아니하고 ( 대법원 2012. 6. 28. 선고 2012도2087 판결 등 참조), 이러한 법리는 ‘대주주 신용공여’의 경우에도 마찬가지로 적용된다 할 것이다.

그리고 상호저축은행법 제37조 제1항 은 대주주 등 상호저축은행과 특수한 관계에 있는 자에 대한 신용공여를 금지하고 있고, 상호저축은행법 제2조 제6호 는 ‘신용공여’를 “급부, 대출, 지급보증, 자금지원적 성격의 유가증권의 매입, 그 밖에 금융거래상의 신용위험이 따르는 상호저축은행의 직접적·간접적 거래로서 대통령령이 정하는 것을 말한다. 이 경우 누구의 명의로 하든지 본인의 계산으로 하는 신용공여는 그 본인의 신용공여로 본다.”고 규정하고 있으므로, 대주주 등에 대한 신용공여에 해당하는지는 대출명의인이 아니라 대출금이 실질적으로 귀속되는 자를 기준으로 판단하여야 한다 ( 대법원 2013. 3. 14. 선고 2012도12582 판결 등 참조).

원심은 그 판시와 같은 이유를 들어 피고인이 2008. 5. 28.부터 2011. 6. 30.까지 자신이 실제 운영하는 공소외 1 회사에 공소외 3 회사 등 25개 차명차주 명의로 57회에 걸쳐 그 판시와 같은 금액의 대출을 함으로써 대주주에게 신용공여를 하고, 위 57회의 대출 중 2008. 9. 25.부터 2011. 6. 30.까지 공소외 4 주식회사 등에 대하여 54회에 걸쳐 개별차주에 대한 한도액을 초과하여 대출함으로써 상호저축은행법의 관련 규정을 위반하였다고 인정하였다.

원심판결 이유를 위와 같은 법리 및 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 상호저축은행법 위반죄에 대한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.

라. 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(이하 ‘특경법’이라 한다) 위반(배임)죄의 이득액에 관한 주장에 대하여

부실대출에 의한 업무상배임죄가 성립하는 경우에는 담보물의 가치를 초과하여 대출한 금액이나 실제로 회수가 불가능하게 된 금액만을 손해액으로 볼 것은 아니고, 재산상 권리의 실행이 불가능하게 될 염려가 있거나 손해발생의 위험이 있는 대출금 전액을 손해액으로 보아야 한다 ( 대법원 2000. 3. 24. 선고 2000도28 판결 등 참조).

원심판결 이유를 위와 같은 법리와 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 피고인의 행위로 인하여 발생한 손해액 및 이득액을 산정하고 이를 토대로 피고인에 대하여 그 판시와 같은 금액의 특경법 위반(배임)죄가 성립한다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 배임죄에 있어서 손해액 내지 이득액 등에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.

마. 배임죄의 포괄일죄가 아니라는 주장에 대하여

수 개의 업무상 배임행위가 있더라도 피해법익이 단일하고 범죄의 태양이 동일할 뿐만 아니라, 그 수 개의 배임행위가 단일한 범의에 기한 일련의 행위라고 볼 수 있는 경우에는 그 수 개의 배임행위는 포괄하여 일죄를 구성한다 ( 대법원 2004. 7. 9. 선고 2004도810 판결 등 참조).

원심판결 이유를 위와 같은 법리 및 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 피고인이 2008. 5. 28.부터 2011. 6. 30.까지 피고인이 운영하는 공소외 1 회사에 공소외 3 회사 등 25개 차명차주 명의로 그 판시와 같은 금액을 대출한 것이 업무상배임죄의 포괄일죄에 해당한다고 보아 특경법 제3조 제1항 제1호 를 적용한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 포괄일죄에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.

2. 골프장 내 연수원 부지 매입 관련 배임죄에 관하여

원심은 그 판시 증거에 의하여, 피고인의 지시를 받은 공소외 2 회사 전무이사 공소외 5가 경영지원팀장 공소외 6에게 이 사건 골프장의 타운하우스 예정 부지 중 251,020㎡에 관한 매매계약 체결 및 매입 업무를 지시하면서 검토는 추후에 하고 반드시 계약을 체결하여 51억 원을 빨리 처리해야 한다고 지시하였고, 피고인은 이를 확인하는 공소외 6에게 ‘급하니 빨리 처리하라.’고 지시하여, 매매 대상 부지의 적합성이나 가치에 관한 검토 없이 계약 관련 서류가 작성된 사실, 매매계약의 매도인으로 되어 있는 공소외 7 주식회사(이하 ‘공소외 7 회사’라고만 한다)는 등기부상 소유자가 아니었고 위 부지에 관하여는 수탁자를 한국자산신탁 주식회사로 하는 신탁등기가 마쳐져 있어, 공소외 6은 위 부지는 매매계약을 체결하기에 부적합한 부동산이라고 피고인과 공소외 5에게 수차례 보고하였으나 피고인은 반드시 계약을 처리해야 한다고 강력히 지시한 사실, 그에 따라 2008. 6. 13. 위 부지에 관하여 매매대금을 160억 원으로 하는 매매계약이 체결되었고, 피고인은 공소외 2 회사로 하여금 2008. 6. 26. 공소외 7 회사에게 계약금 및 중도금 명목으로 51억 원을 지급하게 하고, 2008. 10. 31.부터 2009. 2. 27.까지 공소외 1 회사에 3회에 걸쳐 중도금 명목으로 합계 79억 원을 지급하게 한 사실, 피고인은 위 부지의 소유권 취득 또는 매매대금 반환을 위한 실질적인 조치를 취하지 아니하였고, 그 소유권 이전이 계속 지연되고 있는 사실 등을 인정하였다. 나아가 원심은, 피고인이 그 부지의 매매계약 체결의 타당성이나 매매대금의 적정성에 관하여 진지한 검토 과정을 생략한 채 공소외 2 회사의 직원들에 대한 일방적인 지시에 의하여 매매계약을 체결하도록 한 점, 소유권이전등기절차 이행이 지연되는 상황에서 매수인이 목적 부동산에 관하여 소유권이전청구권 가처분 등기도 하지 않은 채 전체 매매대금 160억 원 중 130억 원에 이르는 금액을 매도인에게 먼저 지급한다는 것은 상당히 이례적인 점 등 그 판시와 같은 사정을 종합하여, 피고인이 공소외 7 회사와 공소외 1 회사에 130억 원을 지급한 것은 공소외 2 회사에 대한 임무에 위배되는 행위에 해당하고, 이로 인하여 공소외 7 회사 및 공소외 1 회사에 선지급한 매매대금 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고 공소외 2 회사에 동액 상당의 재산상 손해를 가하였다고 볼 것이며, 배임의 고의도 부정할 수 없다고 판단하였다.

원심판결 이유를 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 배임죄의 성립 및 배임죄의 고의 인정 여부에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.

3. 공소외 2 회사 서초지점 건물임대차 관련 배임죄에 관하여

원심은 그 판시 증거에 의하여, 피고인이 동생인 공소외 8에게 명의신탁한 상태에서 실제로 소유·관리하여 온 서울 서초구 (주소 생략) ‘△△빌딩’에 관하여, 공소외 2 회사로 하여금 공소외 8과 사이에 임대차계약을 체결하도록 함에 있어 임대차계약 내용의 적정성 여부 등에 관하여 공소외 2 회사 내 실무자 차원에서의 검토조차 생략한 채 임대차보증금을 125억 원으로 정하는 등 계약조건을 스스로 결정하여 그 지시에 따라 임대차계약이 체결되도록 한 사실, 그 후 2008. 5. 13. 종전 임대차 계약기간이 2년 5개월 가량 남아 있는 상태에서 실무자급의 사전 타당성 조사 및 검토 과정이 생략된 채 피고인이 미리 결정을 한 상태에서 지시하여 임대차보증금을 100억 원 증액하는 계약을 체결하도록 한 사실, 당시 공소외 2 회사 이사회에서는 종전 임대차보증금의 반환을 확보하기 위한 아무런 조치가 없었음에도 다시 보증금을 증액하게 되었으므로 그 임대차보증금 반환채권 보전을 위하여 위 빌딩 건물 및 부지에 근저당권을 설정하여야 한다는 결의를 하였고, 공소외 6 등이 그와 같은 내용을 피고인에게 보고하였으나 피고인은 임대차보증금 반환채권을 확보하기 위한 조치를 취하지 아니한 사실, 위 빌딩 건물 전체와 그 부지 중 공소외 8 명의의 지분에 관하여, 최초 임대차계약 체결 이후인 2005. 9. 16. 근저당권자 국민은행, 채권최고액 6억 5,000만 원의 근저당권, 임대차보증금 증액 이후인 2011. 7. 4. 근저당권자 솔로몬저축은행, 채권최고액 455억 원의 근저당권, 2011. 9. 28. 근저당권자 하나캐피탈 주식회사(이하 ‘하나캐피탈’이라고만 한다), 채권최고액 188억 5,000만 원의 근저당권이 각 설정된 사실을 인정한 다음, 그와 같은 사정을 종합하여 보면 피고인은 위와 같은 행위로써 공소외 2 회사가 임대차보증금 합계 225억 원을 반환받을 수 없는 위험에 처하게 한 것으로 인정할 수 있고, 위 빌딩이 실질적으로 피고인 소유의 부동산이었으며 그러한 지위의 피고인이 공소외 2 회사에게 임대차보증금 반환채무를 임의로 이행하려 하였다는 사정만으로는 임대차보증금 반환에 위험이 발생하지 않았다고 보기 어렵다고 판단하였다.

원심판결 이유를 위 법리와 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 배임죄의 고의 인정 여부 및 배임죄에 있어 손해에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.

4. 밀항단속법 위반죄에 관하여

원심은, 당시 피고인이 승선하였던 ‘□□호’는 연안어선으로 연근해를 벗어날 수 없었을 뿐 아니라 해양경찰이 임대한 선박으로서 시동을 걸기 위한 열쇠나 중국으로 갈 본선도 마련되어 있지 않았기 때문에 대한민국 외의 지역으로 밀항하는 것 자체가 불가능하였으므로 형법 제27조 에서 말하는 ‘실행수단의 착오로 인하여 결과의 발생이 불가능한 경우’에 해당한다는 피고인의 주장에 대하여, 적법하게 채택된 증거를 종합하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 미리 밀항 시도를 포착하고 대기하던 해양경찰청 소속 경찰관들에 의하여 체포됨으로써 결과적으로 밀항이 미수에 그쳤다고 하더라도, 피고인이 선택한 실행수단으로 밀항이라는 결과 발생이 불가능한 것으로 볼 수 없다는 이유를 들어 피고인의 위 주장을 배척하였다.

원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 형법 제27조 의 불능범 또는 불능미수에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.

5. 공소외 2 회사, 공소외 9 주식회사(이하 ‘공소외 9 회사’라고만 한다), 공소외 10 주식회사(이하 ‘공소외 10 회사’라고만 한다) 소유의 미술품 횡령에 관하여

가. 불법영득의사를 인정할 수 없다는 주장에 대하여

원심은, 그 판시와 같은 이유를 들어 피고인이 공소외 2 회사, 공소외 9 회사, 공소외 10 회사 소유의 미술품을 개인 채무의 담보로 제공한 것은 그 판시와 같은 금액의 횡령죄가 성립한다고 판단하였다.

원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 횡령죄의 불법영득의사에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.

나. 공소외 9 회사 소유 미술품 횡령의 이득액 산정이 위법하다는 주장에 대하여

원심은 피고인이 보관 중이던 공소외 9 회사 소유의 미술품 3점을 하나캐피탈에 자신의 채무에 대한 담보로 제공한 행위가 횡령죄에 해당한다고 전제한 후, 피고인은 공소외 8 등 다른 연대보증인들과 함께 공소외 2 회사의 하나캐피탈에 대한 투자금 145억 원 및 이자에 대한 반환채무를 연대보증하면서, 공소외 9 회사 소유의 위 미술품 3점과 더불어 다른 미술품 2점, 공소외 2 회사 주식을 함께 담보로 제공하였고, 다른 연대보증인들은 그 소유의 빌딩, 부지, 공소외 2 회사 주식 등을 함께 담보로 제공하였는데, 타인 소유의 물건을 자기 채무의 담보로 제공하여 횡령죄가 성립하는 경우 이득액은 해당 물건의 가액 범위 내에서 피담보채권액으로 보아야 하므로, 피고인이 공소외 9 회사 소유 미술품을 횡령하여 얻은 이득액은 피담보채권액인 145억 원 범위 내에서 위 미술품 3점의 가액인 21억 2,310만 원이라고 판단하였다.

원심판결 이유를 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같이 횡령죄의 이득액 산정에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.

상고이유가 들고 있는 대법원판례는 이 사건과 사안을 달리하는 것이어서 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다.

6. 하나캐피탈의 담보 미술품 판매대금 횡령에 관하여

업무상횡령죄에서 불법영득의 의사는 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 업무상의 임무에 위배하여 보관하고 있는 타인의 재물을 자기의 소유인 것과 같이 사실상 또는 법률상 처분하는 의사를 의미하는데, 이는 내심의 의사에 속하여 피고인이 이를 부인하는 경우, 이러한 주관적 요소로 되는 사실은 사물의 성질상 그와 상당한 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실을 증명하는 방법에 의하여 이를 입증할 수밖에 없다 ( 대법원 2011. 9. 8. 선고 2011도6457 판결 등 참조).

원심은, 공소외 11 주식회사(이하 ‘공소외 11 회사’라고만 한다)의 대표이사 공소외 12가 공소외 2 회사의 하나캐피탈에 대한 채무의 담보로 제공된 공소외 13의 그림 ‘▽▽의 사람들’을 판매하게 된 것은 피고인, 공소외 11 회사, 공소외 12, 하나캐피탈 사이에 위 미술품을 처분하여 그 판매대금을 하나캐피탈이 지정하는 계좌로 입금함으로써 하나캐피탈의 투자원리금 채권 회수에 충당하기로 합의함에 따른 것인데, 피고인은 공소외 12로부터 직접 판매대금인 7억 원 상당의 자기앞수표를 수령하여 그 중 5억 원은 개인채무 변제에 사용하고 나머지 2억 원은 하나캐피탈에 반환하지 않은 채 피고인이 구속되기 전까지 그대로 가지고 있었다는 등의 판시와 같은 이유를 들어, 피고인에 대하여 7억 원 전부에 관한 불법영득의사를 인정할 수 있다는 취지로 판단하였다.

원심판결 이유를 위와 같은 법리와 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 횡령죄에 있어서 불법영득의사에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.

7. 공소외 2 회사의 담보 미술품 임의 해지에 관하여

원심은, 금융기관이 자체적으로 대출과 관련한 담보취득의 정도 및 유효담보가에 관한 산정방식 등의 기준을 정립한 규정을 가지고 있다거나 확립된 관행이 있는 경우, 이는 그 정도의 기준을 충족하여야만 채권 회수에 문제가 없으리라는 경험적 판단에 근거한 것인 점, 기존 대출의 담보를 임의로 해지하여 다른 대출을 위하여 사용한 것은 기존 대출의 부실을 발생시키고 자본충실의 원칙에도 반하는 점 등 그 판시와 같은 사정을 종합하여, 피고인이 기존 대출에 대한 담보를 임의로 해지함으로써 공소외 2 회사로 하여금 ‘담보취득 및 감정평가 지침’에 따른 충분한 담보를 갖추지 못하게 한 행위는 업무상배임죄가 성립한다고 판단하였다.

원심판결 이유를 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 배임죄에 있어 고의 및 불법이득의사에 대한 법리를 오해하거나 필요한 심리를 다하지 아니하는 등의 위법이 없다.

8. 나머지 배임 대출에 관하여

원심은, 판시 각 대출은 적정한 담보가 제공되지 아니하거나 채권회수를 위한 합리적 조치를 취함이 없이 실행되었고, 부실대출의 경우 대출금 전액을 손해로 보아야 한다는 등의 판시와 같은 여러 사정을 들어 판시 각 대출에 대한 배임죄의 성립을 인정하였다.

원심판결 이유를 앞서 본 법리 및 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 배임죄에 있어 고의 및 손해액에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 이유모순 등의 위법이 없다.

9. 공소외 13 주식회사(이하 ‘공소외 13 회사’라고만 한다), 공소외 14 주식회사(이하 ‘공소외 14 회사’라고만 한다)에 대한 대출 및 2011. 12.부터 2012. 4.까지 대출 관련 대주주 신용 공여에 관하여

원심은, 피고인이 2010. 3. 26. 공소외 13 회사 대표이사인 공소외 15의 양해 하에 공소외 13 회사를 명의차주로 하여 공소외 2 회사로부터 90억 원을 대출받게 하여 그 중 64억 6,900만 원을 피고인이 사용한 사실, 피고인은 가방 제조·유통업체인 공소외 16 주식회사에 투자를 하기 위하여 특수목적법인인 공소외 14 회사를 설립하고 2010. 12. 31. 공소외 14 회사 명의로 공소외 2 회사로부터 230억 원의 대출을 받은 사실, 피고인은 공소외 2 회사로부터 대출을 받아 대출금의 일부를 피고인이 사용할 수 있도록 해 줄 차주를 물색한 후, 2011. 12.부터 2012. 4.까지 공소외 17 주식회사 등에 8건의 대출을 실행하면서 차주들로부터 대출금의 일부를 돌려받아 피고인 자신이 사용한 사실 등을 인정한 다음, 대주주 등에 대한 대출에 해당하는지 여부는 대출 명의인이 아니라 대출금이 실질적으로 귀속되는 자를 기준으로 판단하여야 하는 점, 대출금을 공소외 2 회사 수익사업의 일환으로 골프장 사업에 투자하거나 부실여신 관리를 위하여 사용하였다 하더라도 대출의 경제적 동기 또는 대출금의 소비방법에 지나지 아니하는 점, 공소외 14 회사에 대한 대출은 실제 자금의 이동이 수반되어 대환에 해당하지 아니하는 점 등 그 판시와 같은 사정을 들어, 판시 각 대출이 상호저축은행법이 금지하는 ‘대주주 신용공여’에 해당한다고 판단하였다.

원심판결 이유를 앞서 본 법리 및 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 상호저축은행법 위반죄와 대환에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.

10. 유가증권 보유 한도 초과에 관하여

원심은, 상호저축은행법과 상호저축은행업 감독규정이 상호저축은행에 대하여 자기자본의 100분의 20을 초과하는 동일 회사 주식의 매입·보유를 제한하는 취지는 상호저축은행이 투자기업의 도산 또는 주가 하락으로 인하여 부실화되는 사태를 방지하는 데 있으므로 유가증권 보유한도 초과를 판단함에 있어서는 상호저축은행이 그 보유 명의를 불문하고 자기의 계산으로 취득한 것인지 여부에 의하여야 한다고 전제한 다음, 공소외 2 회사가 실질적으로 지배권을 행사하는 판시 특수목적법인에 대출을 하는 방법으로 그 특수목적법인을 통하여 공소외 18 주식회사의 주식을 보유한 것은 공소외 2 회사가 투자한 것과 동일하게 평가하여야 한다고 판단하였다.

원심판결 이유를 적법하게 채택된 증거들 및 관련 법리에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같이 상호저축은행법에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.

11. 자금흐름도 제출에 관하여

법원이 형사소송법 제272조 제1항 에 의하여 송부요구한 서류가 피고인의 무죄를 뒷받침할 수 있거나 적어도 법관의 유·무죄에 대한 심증을 달리할 만한 상당한 가능성이 있는 중요증거에 해당하는데도 정당한 이유 없이 피고인 또는 변호인의 열람·지정 내지 법원의 송부요구를 거절하는 것은, 피고인의 신속·공정한 재판을 받을 권리와 변호인의 조력을 받을 권리를 중대하게 침해하는 것이다. 따라서 이러한 경우 서류의 송부요구를 한 법원으로서도 해당 서류의 내용을 가능한 범위에서 밝혀보아 그 서류가 제출되면 유·무죄의 판단에 영향을 미칠 상당한 개연성이 있다고 인정될 경우에는 공소사실이 합리적 의심의 여지없이 증명되었다고 보아서는 아니 된다 ( 대법원 2012. 5. 24. 선고 2012도1284 판결 등 참조).

원심은, 금융감독원이나 수사기관이 이 사건 배임·횡령 관련 자금의 사용처를 조사하여 자금의 이동 경로를 정리한 ‘자금흐름도’를 작성·보유하고 있음에도 그 제출을 거부하고 있으므로 그 결과 피고인이 이 사건 배임·횡령 관련 자금의 사용처를 밝힐 수 없게 되었다고 하더라도 그 부제출로 인한 불이익은 검사가 부담하여야 한다는 취지의 피고인의 주장에 대하여, 그 판시와 같은 이유로 위 ‘자금흐름도’는 법관의 유·무죄에 대한 심증을 달리할 만한 상당한 가능성이 있는 중요증거에 해당하지 아니한다고 판단하며 피고인의 위 주장을 배척하였다.

원심판결 이유를 위와 같은 법리 및 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같이 대환 등에 관한 법리를 오해하거나 필요한 심리를 다하지 아니하는 등의 위법이 없다.

12. 결론

그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.