서울고등법원 2010. 12. 23. 선고 2010노1463,2010노2754(병합) 판결

제1 원심 법원은 피고인 1에 대한 각 공소사실 중 피고인 1의 공소외 8, 9, 10에 대한 각 근로기준법위반의 점에 대한 공소를 기각하고, 피고인 1에 대한 나머지 공소사실 중 일부에 관하여 무죄를, 일부를 제외한 부분에 관하여 유죄를 선고하였는바, 제1 원심판결 중 피고인 1에 대한 유죄 부분에 관하여는 피고인 1이, 피고인 1의 무죄 부분에 관하여는 검사가 각 항소를 제기하였으나 피고인 1에 대한 공소기각 부분에 관하여는 검사가 항소하지 아니하였으므로, 제1 원심판결 중 피고인 1에 대한 공소기각 부분은 쌍방이 항소를 제기하지 아니하였으므로 그 나머지 부분만이 이 법원의 심판대상이 된다.

2. 항소이유의 요지

가. 제1 원심판결에 관하여

1) 피고인 1

가) 근로기준법 위반의 점에 관한 법리오해 주장

제1 원심 판시 근로기준법 위반의 점과 관련하여 근로자 중 공소외 5, 6, 11이 제1 원심판결 선고 전에 피고인 1에 대한 처벌을 희망하는 의사표시를 철회하였음에도 불구하고 원심은 법리를 오해하여 유죄로 인정한 위법이 있다.

나) 양형부당 주장

원심이 피고인 1에게 선고한 형(징역 5년)은 너무 무거워서 부당하다.

2) 피고인 3

가) 법리오해 주장

제1 원심 판시 범죄사실 제1의 가항 기재 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임) 행위는 공소외 4 주식회사(제1심판결의 피고인 6 주식회사)를 연대보증인으로 하거나 공소외 4 주식회사 명의로 약속어음을 발행해 주어 공소외 4 주식회사에게 동액 상당의 채무를 부담하는 재산상의 위험을 발생시킨 것인바, 제1 원심 판시 범죄사실 제2항 기재 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(횡령) 행위는 위 배임행위 후에 그로 인하여 공소외 4 주식회사가 부담하게 된 채무의 일부를 변제한 것으로 이미 공소외 4 주식회사에게 발생한 재산상의 위험 중 일부가 현실화된 것일 뿐 공소외 4 주식회사에게 새로운 법익을 추가적으로 침해한 것이 아니다.

따라서, 제1 원심 판시 범죄사실 제2항 기재 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(횡령) 행위는 제1 원심 판시 범죄사실 제1의 가항 기재 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임) 행위의 불가벌적 사후행위로서 별죄를 구성하지 아니함에도 불구하고 별죄로 인정한 원심판결에는 불가벌적 사후행위에 관한 법리오해의 잘못이 있다.

나) 양형부당 주장

원심이 피고인 3에게 선고한 형(징역 5년)은 너무 무거워서 부당하다.

3) 검사

가) 피고인 1에 대한 공소사실 중 사기의 점에 관한 사실오인 주장

피고인 1이 직접 피해자 공소외 12를 접촉하여 기망행위를 하였다고 볼 수는 없지만 공소외 13을 매개로 하여 간접적으로 위 피해자를 기망하였다고 볼 수 있다. 그럼에도 불구하고, 피고인 1이 위 피해자를 기망하였음을 인정하기 부족하다는 이유로 피고인 1에 관한 이 부분 공소사실을 무죄로 판단한 원심판결에는 사실오인의 잘못이 있다.

나) 피고인 2에 대한 공소사실{특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(횡령)의 점}에 관한 사실오인 주장

피고인 1의 수사기관 및 원심 법정에서의 진술에 의하면, 피고인 2는 공소외 4 주식회사의 운영, 자금집행 전반에 관한 실무책임자로서 공소외 4 주식회사가 공소외 14 주식회사, 공소외 15 주식회사, 공소외 16 주식회사의 주식을 매수하는 과정에서 피고인 1, 3이 매수대금 전액을 지급한 것처럼 회계처리한 다음 계약금을 제외한 나머지 매수대금을 횡령한 범행을 피고인 1, 3과 공모하였다고 인정된다. 그럼에도 불구하고, 피고인 1의 진술만으로는 피고인 2가 피고인 1, 3의 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(횡령)의 범행에 가담하였다고 인정하기 부족하다는 이유로 피고인 2에 대한 공소사실에 관하여 무죄를 선고한 원심판결에는 사실오인의 잘못이 있다.

나. 제2 원심판결에 관하여

1) 피고인 3

가) 업무상 횡령의 점에 관한 법리오해 주장

피고인 3의 위 부분 행위는 업무상 횡령이 아닌 업무상 배임으로 보아야 할 것임에도 업무상 횡령으로 처벌한 원심판결에는 법리오해의 잘못이 있다.

나) 양형부당 주장

원심이 피고인 3에게 선고한 형(징역 2년)은 너무 무거워서 부당하다.

2) 피고인 1

가) 사실오인 주장 및 법리오해 주장

(1) 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)의 점에 관하여

피고인 1은, 공소외 17 주식회사가 피해자 공소외 1 주식회사에게 ○○○빌딩 3층을 임대할 당시 공소외 17 주식회사가 일시적 자금난을 겪었지만 공소외 1 주식회사에게 임대차보증금을 반환하는데 별 문제가 없었고, 또한 공소외 1 주식회사 측에서도 임대차보증금 회수에 문제가 없을 것으로 판단하여 임대차계약을 체결한 것이고, 피고인 1은 공소외 17 주식회사의 대주주일뿐 위 범행에 가담할 만한 지위에 있지도 아니하였는데도, 피고인 1에 대한 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 사실오인의 잘못이 있다.

(2) 업무상 횡령의 점에 관하여

(가) 법리오해 주장

피고인 1과 공모하여 피고인 3이 저지른 이 부분 행위는 업무상 횡령이 아닌 업무상 배임으로 보아야 할 것임에도 업무상 횡령으로 처벌한 원심판결에는 법리오해의 잘못이 있다.

(나) 사실오인 주장

피고인 1은, 공소외 1 주식회사의 자회사인 공소외 18 주식회사 필름의 소극장사업을 위한 투자 목적으로 위 금원을 차용할 것일 뿐 위 피고인이 개인적인 용도로 사용하기 위하여 차용한 것이 아니므로 위 피고인에게는 불법영득의 의사가 없었고, 피고인 3이 공소외 1 주식회사의 금원을 차용해 준 행위가 업무상 배임이 된다고 할지라도 피고인 1에게 배임의 고의가 없었다.

그럼에도 불구하고, 피고인 1에 관한 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 사실오인의 잘못이 있다.

(3) 사기의 점에 관하여

공소외 4 주식회사는 통상의 업무처리 방식 및 절차에 의하여 이 사건 전환사채를 발행하여 피해자 공소외 2가 이 사건 전환사채를 인수하였을 뿐이고, 피고인 1은 이에 관여하지 아니하였으며, 더욱이 공소외 4 주식회사에 대한 회계감사 결과 의견거절의 통지를 받을 수 있음을 전혀 알거나 예상하지 못하였고, 위 피해자는 투자전문가로서 공소외 4 주식회사의 어려운 자금사정 등을 잘 알고 있었으므로, 피고인 1이 위 피해자에게 기망행위를 하였다고 볼 수 없는데도, 피고인 1이 위 피해자를 기망하였다고 본 원심판결에는 사실오인의 잘못이 있다.

설령, 피고인 1이 위 피해자를 기망한 사실이 인정된다고 하더라도 공소외 4 주식회사가 위 피해자로부터 실제로 받은 금원은 3억 7,000만 원(4억 9,500만 원 - 1억 2,500만 원)이므로 위 피해자에 대한 편취금액은 위 금액에 한정되어야 한다.

나) 양형부당 주장

원심이 피고인 1에게 선고한 형(징역 3년)은 너무 무거워서 부당하다.

3) 피고인 1에 대한 공소사실 중 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(사기)의 점에 관한 검사의 사실오인 및 법리오해 주장

피고인 1은 피해자 공소외 2를 기망하여 이에 속은 피해자 공소외 2로부터 2009. 3. 20. 공소외 4 주식회사 법인계좌로 9억 9,000만 원을 교부받은 이상 위 금액 전체에 대하여 사기죄가 성립하고, 위 피고인이 약정에 따라 위 피해자에게 4억 9,500만 원을 반환하였더라도 이는 범죄 성립 이후의 정황일 뿐이다.

그런데도 불구하고, 피고인 1이 위 사기 범행으로 편취한 금액을 4억 9,500만 원이라고 판단한 원심판결에는 사실을 오인하거나 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률에서 정한 이득액에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다.

3. 직권 판단

가. 공소장 변경

검사가 당심에 이르러 피고인 1, 3의 공소외 1 주식회사에 대한 업무상 횡령의 점에 관하여 죄명을 “업무상횡령”에서 “업무상배임”으로, 적용법조를 “ 형법 제356조 , 제355조 제1항 , 제30조 ”에서 “ 형법 제356조 , 제355조 제2항 , 제30조 ”로, 그 공소사실을 별지 변경된 공소사실 기재와 같이 바꾸는 공소장 변경신청을 하였다.

이 법원이 이를 허가함으로써 제2 원심판결은 심판의 대상이 변경되어 그대로 유지될 없다.

나. 사건의 병합

제1 원심 법원은 서울중앙지방법원 2009고합1553, 2010고합34(병합), 2010고합62(병합) 사건에 관하여, 제2 원심 법원은 서울중앙지방법원 2010고합963, 2010고합1071(병합) 사건에 관하여 각각 따로 심리를 마친 후 제1 원심 법원은 피고인 1을 유죄 부분에 관하여 징역 5년에, 피고인 3을 징역 5년에 각 처하는 판결을, 제2 원심 법원은 피고인 3을 징역 2년에, 피고인 1을 징역 3년에 각 처하는 판결을 각 선고하였고, 이에 피고인 1, 3은 제1, 2 원심판결에 관하여 각 항소하였으며, 이 법원이 두 항소사건을 병합하여 심리하기로 결정하였다.

제1 원심판결 중 피고인 1에 대한 유죄 부분 및 피고인 3에 대한 부분의 판시 각 죄와 제2 원심판결의 판시 각 죄는 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 형법 제38조 제1항 에 의하여 경합범가중을 한 형기의 범위 내에서 단일한 선고형으로 처단하여야 할 것이므로, 이 점에서 제1 원심판결 중 피고인 1에 대한 유죄 부분 및 피고인 3에 대한 부분, 제2 원심판결은 모두 그대로 유지할 수 없게 되었다.

다만 위 직권파기사유가 있음에도 불구하고 제1 원심판결 중 유죄 부분에 관한 피고인 1, 3의 위 법리오해 주장, 제1 원심판결 중 피고인 1에 대한 무죄 부분 및 피고인 2에 관한 검사의 사실오인 주장, 제2 원심판결 중 피고인 1의 사실오인 주장 및 검사의 이유 무죄 부분에 관한 사실오인 및 법리오해 주장은 여전히 이 법원의 판단대상이 되므로 이에 관하여 아래에서 살펴본다.

4. 항소이유에 관한 판단

가. 제1 원심판결에 관하여

1) 피고인 1의 근로기준법 위반의 점에 대한 법리오해 주장에 관하여

가) 해당 부분 공소사실의 요지

피고인 1은 서울 동대문구 용두동 (지번 1 생략) ○○○ 빌딩 3층에 있는 공소외 4 주식회사에서 상시근로자 40명을 고용하여 소프트웨어개발 및 판매업을 경영하는 사용자로서, 2008. 10. 25.경 위 회사에서 근무하다가 퇴직한 근로자 공소외 5에게 그 퇴직일로부터 14일 이내에 임금 2,193,538원을 지급하지 아니한 것을 비롯하여 그때부터 2008. 12. 31.경까지 사이에 제1 원심판결의 별지1 개인별 체불내역(유죄부분) 중 순번 제4, 12, 16 기재와 같이 근로자 공소외 6, 11에게 임금, 퇴직금, 연차수당 등 합계 31,577,020원을 지급기일 연장에 관한 합의 없이 각 근로자의 퇴직일로부터 14일 이내에 지급하지 아니하였다.

나) 판단

기록에 의하면, 공소외 5, 6, 11은 이 사건 공소가 제기된 후로서 제1 원심판결 선고 전인 2010. 4. 21. 피고인 1에 대한 처벌을 희망하지 아니하는 의사를 표시한 사실을 인정할 수 있다.

근로자에 대한 금품 미지급으로 인한 근로기준법위반죄는 근로기준법 제109조 제2항 에 의하여 피해자의 명시한 의사에 반하여 죄를 논할 수 없으므로, 이들에 대한 근로기준법위반죄에 대하여는 형사소송법 제327조 제6호 에 의하여 공소를 기각하여야 함에도 이와 달리 유죄로 판단한 원심판결에는 반의사불벌죄에 관한 법리를 오해한 위법이 있다.

따라서, 피고인 1의 위 주장은 이유 있다.

2) 피고인 3의 업무상 횡령의 점에 대한 법리오해 주장에 관하여

제1 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 인정되는 사정, 즉, ① 피고인 3이 피고인 1과 공모하여 그 임무에 위배하여 피고인 1의 사채업자 공소외 3에 대한 개인채무 190억 원의 지급을 위하여 공소외 4 주식회사로 하여금 427억 5,000만 원 상당의 약속어음을 공동발행하게 하고, 위 채무에 대하여 연대보증을 하게 함으로써 공소외 4 주식회사에 손해를 발생시킬 위험을 초래한 배임 행위를 한 후에 위 공소외 3가 공소외 4 주식회사를 상대로 위 약속어음금 채무 및 연대보증채무의 이행을 청구한 적이 없어 공소외 4 주식회사가 현실적으로 위 채무를 이행하게 될 우려가 있다고는 전혀 보이지 아니한 점, ② 피고인 3이 피고인 1과 공모하여 그 임무에 위배하여 공소외 4 주식회사로 하여금 피고인 1의 사채업자 공소외 3에 대한 개인채무 190억 원의 지급을 위하여 공소외 4 주식회사로 하여금 427억 5,000만 원 상당의 약속어음을 공동발행하게 하고, 위 채무에 대하여 연대보증을 하게 한 행위는 공소외 4 주식회사에 대하여 손해가 발생할 위험을 초래한 것일 뿐 실질적인 손해가 발생한 것은 아니지만, 피고인 3이 공소외 4 주식회사를 위하여 보관 중인 위 각 금원을 임의로 사용함으로써 공소외 4 주식회사에 약속어음 채무 및 연대보증 채무를 부담시킨 것을 넘어서 별도로 실질적인 손해가 현실적으로 발생한 점, ③ 피고인 3 등이 공소외 4 주식회사를 위하여 보관 중인 금원을 사채업자인 공소외 3에게 지급한 것은 공소외 4 주식회사가 부담하는 약속어음금채무와 연대보증채무를 변제하기 위한 것이 아니라 피고인 1이 위 공소외 3에 대하여 부담하는 개인채무를 변제하기 위한 것인 점, ④ 특히, 피고인 3이 피고인 1과 함께 공소외 4 주식회사로 하여금 타 법인( 공소외 14 주식회사, 공소외 15 주식회사, 공소외 16 주식회사)의 비상장주식을 매수하게 하고, 매수대금 중 계약금만 지급하되 매수대금 전액을 지급한 것처럼 회계처리한 다음, 그 차액을 보관하던 중 각 금원(20억 원, 10억 원, 5억 원)을 공소외 4 주식회사의 사채업자인 공소외 3에게 지급하였는바, 만약 피고인 3, 1이 공소외 4 주식회사의 공소외 3에 대한 약속어음금채무와 연대보증채무의 이행을 위한 것이라면 위와 같이 편법으로 자금을 조성할 필요가 전혀 없었던 점 등을 종합하여 보면, 피고인 3 등이 공소외 4 주식회사를 위하여 보관한 금원을 임의로 사채업자인 공소외 3 등에게 지급한 행위는 피고인 1의 개인채무를 변제한 것일 뿐 공소외 4 주식회사로 하여금 약속어음금 채무 및 연대보증채무를 부담하게 한 후에 공소외 4 주식회사 자신이 부담하는 위 채무를 소멸시키기 위한 것이 아니고, 피고인 3 등의 배임행위로 인하여 공소외 4 주식회사가 부담하는 채무와 별도로 공소외 4 주식회사에게 새로운 손해를 발생시킨 것이어서 배임행위로 인한 불가벌적 사후행위에 해당하지 아니한다.

따라서, 피고인 3의 위 주장은 받아들이지 아니한다.

3) 검사의 사실오인 주장에 관하여

가) 피고인 1에 대한 공소사실 중 사기의 점에 관하여

(1) 해당 부분 공소사실의 요지

피고인 1은 서울 성동구 성내동 (지번 2 생략)에 있는 공소외 19 주식회사라는 건설시행사의 회장으로서 위 회사를 실질적으로 운영하는 사람이다.

피고인 1은 2006. 11.말경 공소외 13에게 “ 공소외 19 주식회사에서 용인시 고림동에 있는 부도난 아파트를 경락받으면 많은 수익이 발생하여, 경락을 받으려 하는 일을 추진하고 있는데, 입찰보증금이 1억 5,000만 원 정도 부족하니 돈을 좀 마련하여 달라”라고 말하여 자금마련을 부탁하였다. 이에 공소외 13은 같은 해 12. 초순경 피해자 공소외 12에게 “용인지역에 공사 중 부도난 아파트를 경락받는 회사가 있는데 돈을 투자하면 상당한 이익금을 받을 수 있다.”라는 취지로 말하고, 같은 달 초순경 서울 송파구 방이동에 있는 □□□ 커피숍에서 위 피해자에게 피고인 1을 소개하면서 “이 분이 내가 전에 말한 용인아파트에 투자할 회사의 회장님이며, 전에 말한 대로 마감공사비에 투자하면 많은 이득을 줄 테니 투자하라.”라고 말하였고, 피고인 1은 위 피해자에게 “김 회장 말이 모두 사실이니 믿고 잘 해봅시다.”라고 거짓말하였다.

그러나 사실은 공소외 19 주식회사는 당시 서울 강동구 성내동에 시행하는 주상복합 아파트 건설사업도 미분양 및 자금 부족으로 제대로 진행되지 않는 상황이었고, 회사에 자금이 전혀 없는 상태여서 위 피해자로부터 돈을 교부받더라도 사업을 제대로 시행하여 그 이익금을 줄 수 있는 형편이 아니었다.

피고인 1은 이에 속은 위 피해자로부터 같은 해 12. 14. 공소외 13의 △△은행 예금계좌로 7,000만 원을 송금받았다.

이로써 피고인 1은 위 피해자를 속여서 재물을 교부받았다.

(2) 원심의 판단

원심은 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 공소외 13은 원심 법정에서 피고인 1로부터 경락대금이 부족하니 투자할 만한 사람을 찾아달라는 부탁을 받아, 공소외 12에게 부족한 경락대금 1억 5,000만 원을 투자해 달라고 말하였고, 공소외 12가 그 중 7,000만 원만 투자한 것이고, 피고인 1과 공소외 12를 함께 만난 자리에서도 이 사건 투자에 관한 이야기는 전혀 한 바 없다는 취지로 진술한 점, ② 공소외 12는 원심 법정에서 피고인 1과는 1번 만났을 뿐이고, 공소외 13으로부터 이 사건 투자에 관한 설명을 들었기 때문에 피고인 1과 투자에 관한 이야기를 한 바 없고, 공소외 13이 피고인 1을 자신에게 소개하며 “이 분이 전에 내가 말한 분이다”고 말하고, 피고인 1이 “아 그러세요. 잘 해 봅시다”라는 말을 하였고, 공소외 13을 믿었기 때문에 피고인 1에게 따로 확인을 하지는 않았다고 진술한 점 등에 비추어 볼 때, 공소외 12의 경찰에서의 진술은 그대로 믿기 어렵고, 공소외 12의 원심 법정에서의 진술만으로는 피고인 1이 공소외 12를 기망하였음을 인정하기에 부족하다는 이유로 피고인 1에 대한 이 부분 공소사실에 관하여 무죄를 선고하였다.

(3) 당심의 판단

원심에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, ① 피고인 1은 공소외 19 주식회사가 용인시 고림동에 있는, 부도로 인하여 공사가 중단된, ▼▼▼ 아파트를 경락받으려고 하는데 입찰보증금 6억 원 중 1억 5,000만 원이 부족하다며 공소외 13에게 이 금액 상당의 투자를 권유하였으나 공소외 13은 자신에게 돈이 없다며 위 권유에 응하지 아니하고, 평소 잘 알고 있는 피해자 공소외 12에게 피고인 1로부터 들은 내용과 ▼▼▼ 아파트를 경락받는데 돈을 투자하면 상당한 이익을 받을 수 있다는 내용의 이야기를 하여 위 피해자는 공소외 13을 믿고 아파트 한 채 정도를 받을 것으로 기대하면서 공소외 13 명의 계좌로 2006. 12. 14. 7,000만 원을 송금한 사실, ② 피고인 1은 2006. 12. 20. 공소외 20 주식회사(대표이사 공소외 21)와 사이에 공소외 19 주식회사가 ▼▼▼ 아파트 사업을 인수하는데 필요한 업무를 공소외 20 주식회사에게 용역을 주는 계약을 체결하면서 용역대금의 일부로 3억 원을 지급하였고, 공소외 19 주식회사가 2007. 1. 18. 경락보증금 626,434,400원을 납부하고 ▼▼▼ 아파트에 대한 최고가매각허가결정을 받았는바, 공소외 19 주식회사는 위 피해자가 송금한 위 7,000만 원을 ▼▼▼ 아파트를 경락받기 위한 과정에서 비용으로 사용한 사실, ③ 그러나 2007. 6. 5. 경매법원이 직권으로 ▼▼▼ 아파트에 대한 매각불허가결정을 내림에 따라 공소외 19 주식회사는 2007. 6. 22. 납부한 위 경락보증금을 반환받은 후 이를 사채 변제에 사용한 사실, ④ 위 피해자가 공소외 19 주식회사가 위 경락보증금을 반환받은 것을 알고 공소외 19 주식회사에게 자신이 투자한 돈을 돌려달라고 요구하자 공소외 19 주식회사는 2007. 8. 17. 위 7,000만 원을 2007. 10. 30. 변제하기로 하는 차용증서를 작성해 준 사실을 인정할 수 있다.

위 인정사실에 의하면, 피고인 1이 공소외 13을 통하여 ▼▼▼ 아파트를 경락받는데 필요한 자금으로 위 피해자로부터 7,000만 원을 투자받아 이를 ▼▼▼ 아파트를 경락받는데 사용하였으나 공소외 19 주식회사의 귀책사유 없이 법원에서 매각불허가결정이 내려짐에 따라 위 ▼▼▼ 아파트 사업이 중단된 사정이 인정될 뿐, 피고인 1이 위 피해자로부터 위 7,000만 원을 지급받을 당시 ▼▼▼ 아파트 경매가 제대로 진행되지 아니하리라는 점을 알았다는 사정을 인정할 만한 증거가 없다. 또한 앞서 본 바와 같은 위 피해자가 금원을 투자한 경위에 비추어 공소외 19 주식회사가 위 피해자로부터 7,000만 원을 투자받을 당시 공소외 19 주식회사의 자금사정이 어려웠다는 사정만으로 피고인 1에게 편취 범의가 있었다고 보기 어렵고, 달리 피고인 1에게 편취 범의가 있었음을 인정할 만한 증거도 없다.

따라서, 이 부분 공소사실을 무죄로 판단한 원심판결은 그 이유 설시에 있어 다소 미흡하지만 결론에 있어 정당하므로 검사의 위 주장 또한 받아들이지 아니한다.

나) 피고인 2의 특정경제범죄 처벌 등에 관한 법률 위반(횡령)의 점에 관하여

(1) 해당 부분 공소사실의 요지

피고인 2는 공소외 4 주식회사로 하여금 타 법인의 비상장주식을 매수하게 하고, 매수대금 중 계약금만 지급하되 매수대금 전액을 지급한 것처럼 회계처리한 다음, 그 차액을 피고인 1의 개인채무 변제 등 용도로 사용하기로 피고인 1, 3과 공모하여, 피고인 2는 공소외 14 주식회사, 공소외 15 주식회사, 공소외 16 주식회사 등 출자 대상 회사를 선정하고, 각 회사의 주식가치평가를 회계법인에 의뢰하는 등 준비절차를 진행하였고, (가) 피고인 1, 3이 2008. 2. 27. 공소외 4 주식회사 사무실에서, 공소외 4 주식회사로 하여금 공소외 14 주식회사 대표이사 공소외 22로부터 공소외 22 보유의 공소외 14 주식회사 발행 주식의 90%에 이르는 주식 180만 주를 27억 원에 양수하는 내용의 주식양수도계약을 체결하게 하고, 공소외 4 주식회사의 자금 27억 원을 인출한 다음, 공소외 22에게 계약금 명목으로 2억 7,000만 원만 지급하고, 나머지 주식 매매대금 24억 3,000만 원을 공소외 4 주식회사를 위하여 업무상 보관 중, 그 무렵 사채업자 공소외 3에게 20억 원을 지급하여 피고인 1의 개인채무 변제를 위하여 임의로 사용하여 횡령하고, (나) 피고인 1, 3과 공모하여, 피고인 1, 3이 2008. 3. 7. 공소외 4 주식회사 사무실에서, 공소외 4 주식회사로 하여금 공소외 15 주식회사 대표이사 공소외 22로부터 공소외 22 보유의 공소외 15 주식회사 발행 주식의 19.17%에 이르는 주식 38,334주를 11억 5,000만 원에 양수하는 내용의 주식양수도계약을 체결하게 하고, 공소외 4 주식회사의 자금 11억 5,000만 원을 인출한 다음, 공소외 22에게 계약금 명목으로 1억 1,500만 원만 지급하고, 나머지 주식 매매대금 10억 3,500만 원을 공소외 4 주식회사를 위하여 업무상 보관 중, 그 무렵 사채업자 공소외 3에게 10억 원을 지급하여 피고인 1의 개인채무 변제를 위하여 임의로 사용하여 횡령하고, (다) 피고인 1, 3이 2008. 4. 4. 공소외 4 주식회사 사무실에서, 공소외 4 주식회사로 하여금 공소외 16 주식회사 대표이사 공소외 23으로부터 공소외 23 보유의 공소외 16 주식회사 발행 주식의 70%에 이르는 주식 3,500주를 11억 2,000만 원에 양수하는 내용의 주식양수도계약을 체결하게 하고, 아울러 공소외 23 외 1명에게 제3자 배정방식의 유상증자로 인해 새로 발행되는 공소외 4 주식회사 주식 80,924주를 대금 4억 2,000만 원에 배정해 주기로 하고, 같은 해 7. 7. 공소외 16 주식회사와 연예인 공소외 24(예명 공소외 25), 공소외 26 간의 각 전속계약(전속계약금액 각 10억 원) 체결에 있어 공소외 4 주식회사가 20억 원을 투자하기로 공소외 23과 합의한 후 그 과정에서 피고인 1은 공소외 4 주식회사의 직원 공소외 27을 통하여 공소외 4 주식회사의 자금 20억 원을 인출하여 같은 해 4. 2. 1억 원, 같은 해 5. 6. 1억 원, 합계 2억 원을 공소외 23에게 지급하고, 나머지 18억 원을 공소외 4 주식회사를 위하여 업무상 보관 중, 같은 해 6. 25. 사채업자 공소외 3에게 5억 원을 지급하여 피고인 1의 개인채무 변제를 위하여 임의로 사용하여 횡령하였다.

(2) 원심의 판단

(가) 피고인 2는, 수사기관에서부터 원심 법정에 이르기까지 공소외 14 주식회사, 공소외 15 주식회사, 공소외 16 주식회사(이하 ‘ 공소외 14 주식회사 등’이라 한다)에 대한 평가를 회계법인에 의뢰하는 등 준비절차를 진행하고, 회사 인수에 필요한 서류 등을 작성한 사실, 공소외 4 주식회사 자금담당자로서 공소외 4 주식회사의 공소외 14 주식회사 등에 대한 인수대금에 관한 자금집행을 한 사실은 인정하고 있으나 위 인수대금이 실제로 집행된 것으로 알았을 뿐 인수대금의 횡령하는 데 가담한 적이 없다고 주장하면서 공모사실을 부인하고 있다.

(나) 원심은, 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 공소외 22는 공소외 14 주식회사, 공소외 15 주식회사의 인수과정에서 피고인 3과 상의하였을 뿐 피고인 2와 협의하거나 만난 적은 없다는 취지로 진술하고(수사기록 1767쪽), 공소외 23도 피고인 1이나 공소외 27 이사와 공소외 16 주식회사의 매각에 관해 상의하였을 뿐, 피고인 2와 협의한 적이 없다는 취지로 진술하고 있는 점(수사기록 1785쪽), ② 공소외 22는, 2007. 12.경부터 피고인 3으로부터 공소외 14 주식회사, 공소외 15 주식회사의 매도 제안을 받았고, 매매계약 체결 당일 피고인 3으로부터 매각대금을 급하게 쓸 곳이 있다면서 매각대금을 받지 아니한 채 일단 영수증을 작성해 달라는 요구를 받고, 허위의 완불영수증을 작성해 준 것이라고 진술하고 있는 점(수사기록 808쪽), ③ 공소외 23은 피고인 1과 주식 양수도계약을 체결하고, 피고인 1의 요구에 의해 매각대금을 받지 아니한 채 허위의 완불영수증을 작성해 준 것이며, 그 과정에서 공소외 4 주식회사의 직원인 공소외 27이 실무적인 일을 한 것이라는 취지로 진술하고 있는 점(수사기록 1109쪽), ④ 피고인 3은 공소외 4 주식회사의 자회사 등의 신규사업을 담당하면서 피고인 1에게 공소외 22를 소개하고 공소외 14 주식회사, 공소외 15 주식회사의 인수업무를 담당하였던 점, ⑤ 피고인 2가 공소외 4 주식회사의 기획본부장으로서 인수합병 대상회사에 대한 분석업무를 담당하였으나, 위 횡령으로 인하여 아무런 이득도 얻지 아니한 점 등을 종합하면, 피고인 1, 3과 함께 공소외 14 주식회사 등의 인수대금을 횡령하는 데는 관여한 바 없다는 피고인 2의 진술은 어느 정도 신빙성이 있고, 피고인 2의 주장과 배치되는 피고인 1의 진술만으로는 피고인 2가 공소외 14 주식회사 등의 인수에 따른 절차를 진행한 것을 넘어서 피고인 1, 3과 함께 공소외 14 주식회사 등의 인수대금을 횡령할 것을 공모한 사실을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 다른 증거가 없다는 이유로 피고인 2에 대한 이 부분 공소사실에 관하여 무죄를 선고하였다.

(3) 당심의 판단

원심에서 인정한 사정에다가 원심 및 당심에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정된 다음과 같은 사정, 즉 ① 피고인 1은 피고인 2가 피고인 1, 3과 공소외 14 주식회사 등의 인수대금을 횡령할 것을 공모하였다고 진술하나 그 인수대금의 횡령에 있어 피고인 2가 구체적으로 어떤 방법으로 피고인들의 횡령 행위에 가담하였는지에 관하여는 제대로 된 진술을 하지 못하고 있는 점, ② 피고인 1과 함께 공소외 14 주식회사 등의 인수대금을 횡령할 것을 공모한 피고인 3은 위 인수대금의 횡령 범행에 피고인 2가 가담하였다는 취지의 진술은 하지 않고 있는 점을 보태어 보면, 피고인 1의 이에 관한 진술만으로는 피고인 2가 피고인 1, 3과 공소외 14 주식회사 등의 인수대금을 횡령할 것을 공모하였다는 점을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없으므로 피고인 2에 대한 이 부분 공소사실에 관한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 검사가 주장하는 사실오인의 잘못은 없다.

따라서 검사의 위 주장은 받아들이지 아니한다.

나. 제2 원심판결에 관하여

1) 피고인 1의 사실오인 주장에 관하여

가) 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)의 점에 관하여

원심은, 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, ① 피고인 3은 공소외 1 주식회사의 삼성동 사무실에 대한 임대차기간의 만료로 임대차계약을 갱신하거나 새로운 임대차계약을 체결하여야 할 상황이었고, 공소외 17 주식회사와 사이에 임대차계약을 체결하면서 임대면적이 늘어나고, 월차임을 지급하지 않는 등 임차조건이 나아진 측면도 있었으나( 공소외 1 주식회사를 위한 측면이 있다고 하더라도 공소외 1 주식회사를 위한다는 의사는 부수적인 의사에 불과하다), 한편 기존의 삼성동 사무실에 대한 임차조건(임차보증금 1억 5,000만 원, 월차임 1,200만 원, 관리비 300만 원)에 비하여 ○○○빌딩에 대한 임대차계약의 임차보증금은 10억 원으로 대폭 상승된 점, ② 공소외 17 주식회사와의 임대차계약 체결 당시에 임대목적물인 ○○○빌딩에는 5건의 채권최고액 합계 63억 7,310만 원 상당의 근저당권설정등기와 5억 원 상당의 가압류 등기 등이 마쳐져 있었고, 2건의 임의경매개시결정이 내려져서 경매절차가 진행 중이었으며, 그 과정에서 임차인들이 임차보증금을 신고하는 등의 사정으로 위 ○○○빌딩에 대한 임대차계약을 체결할 경우 임대기간 동안 정상적으로 사용, 수익하거나 임차보증금을 회수하는 것이 매우 어렵거나 불투명한 상태였던 점, ③ ○○○빌딩의 소유자인 공소외 17 주식회사는 위 임대차계약 체결 당시 순수입이 월 1억 3,000만 원 상당에 불과한 반면, 은행 대출금 및 사채에 대한 이자만 월 1억 원에 이르러 근로자들에 대한 급여 지급이 어려울 정도로 재정상황이 악화되었고, 사채를 사용하면서 발행한 약속어음금의 지급을 위해 자금조달이 절실하였으며, 임대차계약을 체결한 ○○○빌딩 3층은 경매 등으로 인하여 종전 임대차계약이 종료된 이후에 약 4개월 이상 임대가 이루어지지 않은 상태였던 점, ④ 피고인 3은 위 임대차계약을 체결할 당시 공소외 1 주식회사의 대표이사로 근무하였으나, 피고인 1이 회사의 중요사항에 대한 최종적인 결재를 하거나 지시하는 등 공소외 1 주식회사에 경영에 관여하여 왔고, 공소외 1 주식회사의 사정을 잘 알고 있었으며, 피고인 3이 공소외 1 주식회사의 대표이사가 된 경위, 피고인들의 관계 등에 비추어 보면 실질적인 경영자인 피고인 1이 피고인 3에게 ○○○빌딩 3층을 임차하도록 요구하는 것을 피고인 3이 거절하는 것은 사실상 어려웠던 것으로 보이는 점, ⑤ 피고인 3도 위 ○○○빌딩에 대하여 경매절차의 진행 등 복잡한 권리관계를 확인하였으나, 피고인 1의 요구 내지 지시에 의하여 임대차계약을 체결하기에 이르렀고, 그 과정에서 경매절차의 진행의 정도 등을 제대로 확인하지 않았을 뿐만 아니라, 임차보증금 내지 월 차임 등 임대조건의 협의 등을 통하여 임대목적물의 사용, 수익의 보장 및 임차보증금의 반환을 확보하기 위한 담보제공 요구나 우선순위 채권의 확보 등의 조치를 취하지 않았던 점, ⑥ 피고인 1은 위 임차보증금 10억 원을 ○○○빌딩에 대한 경매의 해결에 사용하지 않고 은행대출금의 이자나 사채를 변제하는 용도로 사용하였으며, 피고인들의 관계 등에 비추어 보면 피고인 3도 공소외 17 주식회사의 당시 재정상태 등을 알고 있었고, 피고인들은 ○○○빌딩의 권리관계, 공소외 17 주식회사의 재정상황 등에 비추어 향후 위 경매절차가 계속 진행될 수 있으며, 그 경우 공소외 1 주식회사가 경매절차에서 위 임차보증금 10억 원을 회수하기 어렵게 될 수 있다는 사정을 충분히 인식한 것으로 보이는 점, ⑦ 그 후 ○○○빌딩은 위 임대차계약기간이 만료되기 전인 2008. 4. 8. 제3자에게 낙찰되어 소유권이전등기가 마쳐졌고, 공소외 1 주식회사는 위 임차보증금을 반환받지 못한 채 같은 해 6. 경 ○○○빌딩 3층을 명도하였을 뿐 아니라 위 경매절차에서 임차보증금을 배당받은 바도 없는 점을 종합하여 피고인 1의 피고인 3과의 공모, 피고인 3의 업무상배임의 범의, 피고인들의 불법이득의 의사가 인정된다고 판단하였다.

관련 증거들을 기록에 비추어 살펴보면 이에 관한 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 피고인 1이 주장하는 사실오인의 잘못은 없다.

나) 사기의 점에 관하여

(1) 원심은, 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 피고인 1은 2007. 12. 14. 사채로 차용한 190억 원으로 공소외 4 주식회사의 주식 및 경영권을 인수하고 대표이사로 취임하였는데, 2007. 12. 17. 자신의 위 190억 원 상당의 개인적인 채무에 대하여 공소외 4 주식회사를 연대보증인으로 추가하고, 같은 달 26. 사채업자에게 공소외 4 주식회사 발행의 액면금 427억 원의 약속어음을 교부하였으며, 2008. 3. 26. 공소외 4 주식회사 명의로 사채를 사용하여 개인적인 채무변제용으로 사용하는 등 배임, 횡령행위로 인하여 공소외 4 주식회사의 자금운용이 불투명하고 각종 우발부채가 발생하였던 점, ② 또한 공소외 4 주식회사는 2008년경에 급격한 매출감소로 인하여 영업손실 및 당기순손실이 발생하였고, 2008. 9.경부터는 근로자의 급여 및 퇴직금 등도 제대로 지급하지 못하는 등 자금사정이 악화되었으며, 2009. 1.경에는 상당수 근로자들이 퇴사하기도 하여 정상적으로 운영되지 못하였던 점, ③ ◇◇회계법인은 2008. 11.경부터 공소외 4 주식회사의 2008년도 회계감사를 위한 중간감사를 하면서 공소외 4 주식회사에게 정기회계감사에 필요한 자료준비를 요청한 바 있고, 그 후에도 회계감사기간을 협의하면서도 자료를 요청하였으나, 2009. 2. 27.경까지 계정과목별 잔액에 대한 증빙자료 등이 제출되지 않거나 불비되어 있어서 회계감사를 종료하지 못하였던 점, ④ 그 후 공소외 4 주식회사는 ◇◇회계법인의 수차례에 걸친 자료 보완 요청에도 불구하고 2009. 3. 중순경 회계감사를 종결할 때까지 감사의견의 형성에 필요한 자료를 보완하지 않았을 뿐 아니라 주식회사의 외부감사에 관한 법률에 의한 내부회계관리제도에 관한 운영실태보고서 등도 제출하지 아니하였으며, 위와 같은 회계감사에 필요한 자료를 제공하지 않을 경우 회계감사에 관한 의견의 형성이 어려울 수 있었던 점, ⑤ 그 결과 공소외 4 주식회사는 2009. 3. 23. ◇◇회계법인으로부터 회사의 회계기록 불비 및 내부 통제제도의 부실로 인한 회사의 재무제표에 대한 회계감사절차에서 요구하는 감사절차의 수행 불능, 급격한 매출 감소 등으로 인한 영업손실, 당기순손실 발생 및 유동부채의 유동자산 초과, 압류와 진행 중인 소송사건 등 우발부채 가능성으로 인한 존속능력 의문 등을 이유로 상장폐지의 사유인 의견거절 통지를 받았고, 이로 인하여 2009. 3. 24. 증권거래소에서 거래정지되고, 같은 해 4. 29. 상장폐지된 점, ⑥ 피고인 1은 공소외 4 주식회사의 대표이사로서, 수시로 회사의 운영상황을 보고받고 중요사안에 대한 결재를 하는 등 위 회사를 실질적으로 운영하여 왔으므로, 전환사채 발행 당시의 공소외 4 주식회사의 재정상황이나 회계감사 진행상황 등을 잘 알고 있었을 뿐 아니라 보고를 받았고, 회계감사과정에서의 요구자료 미제출, 자료 불비 등으로 인하여 감사결과 의견거절의 통지를 받을 수도 있다는 사정을 충분히 예상할 수 있었음에도 불구하고, 피해자 공소외 2에게 그러한 상황을 설명하거나 알리지 않은 채 위 회사가 정상적으로 운영되고 있다는 취지로 말하면서 전환사채를 인수하도록 권유한 점, ⑦ 한편, 공소외 4 주식회사는 2009. 3. 16.자로 ‘매출액 또는 손익구조 30% 이상 변동’에 관한 공시를 하면서 공소외 4 주식회사의 자산현황을 “자산총계 460억 원, 부채총계 154억 원, 자본금 128억 원, 자본총계 306억 원” 등으로 공시하였고, 피해자 공소외 2는 위와 같은 공시 내용을 고려하여 전환사채의 인수 여부 및 인수대금 등을 결정하였으나, ◇◇회계법인의 2009. 3. 23.자 감사보고서에 의하면 공소외 4 주식회사의 2008. 12. 31. 당시 자산현황은 “자산총계 307억 원, 부채총계 144억 원, 자본금 128억 원, 자본총계 163억 원”으로 평가되어 있어서, 위 2009. 3. 16.자 공시 내용과도 현저한 차이가 발생하는데, 공소외 4 주식회사의 2009. 3. 16.자 공시 내용이 회계감사가 종료되기 직전에 회사에서 자체적으로 공시한 것으로서, 최종적인 회계감사 결과에 따라 변동이 될 수 있음을 고려하더라도 위 회사의 자산현황을 제대로 반영하고 있다고 보기 어려울 뿐 아니라, 그 적정성을 확인할 만한 근거나 자료도 없는 점, ⑧ 피해자 공소외 2는 공소외 4 주식회사의 전환사채 인수 당시 공소외 4 주식회사의 자산현황 등을 제대로 파악하지 못하고, 회계감사에서의 의견거절 등을 예상하지 못한 상태에서, 공소외 4 주식회사의 2009. 3. 16.자 공시 내용을 상당 부분 신뢰하여 전환사채를 인수하기로 하였을 것이나, 위 공시 내용이 위 회사의 현황을 전혀 반영하지 못하고 있고 회계감사과정에서 회계법인의 자료 제출 요구에 응하지 않고 있는 등의 사정을 알았더라면 위 전환사채를 인수하지 않거나 적어도 동일한 조건으로는 이를 인수하지는 않았을 것으로 보이는 점을 종합하여, 피고인 1이 피해자 공소외 2를 기망하여 위 전환사채 인수대금 명목의 금원을 건네받았음을 인정하였다.

관련 증거들을 기록에 비추어 살펴보면 이에 관한 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 피고인 1이 주장하는 사실오인의 잘못은 없다.

(2) 재물편취를 내용으로 하는 사기죄에서는 기망으로 인한 재물교부가 있으면 그 자체로써 피해자의 재산침해가 되어 이로써 곧 사기죄가 성립하는 것이고, 상당한 대가가 지급되었다거나 피해자의 전체 재산상에 손해가 없다 하여도 사기죄의 성립에는 그 영향이 없어 사기죄에 있어서 그 대가가 일부 지급된 경우에도 그 편취액은 피해자로부터 교부된 재물의 가치로부터 그 대가를 공제한 차액이 아니라 교부받은 재물 전부인바( 대법원 2007. 1. 25. 선고 2006도7470 판결 참조), 피해자 공소외 2가 투자를 유치하여 그 투자금으로 공소외 4 주식회사의 전환사채를 인수하는 대가로 1억 2,500만 원을 받았다고 하더라도 위 1억 2,500만 원은 피해자 공소외 2가 투자를 유치하여 그 투자금으로 공소외 4 주식회사의 전환사채를 인수하는 대가로 받은 것이므로, 이를 편취액에서 공제할 것은 아니므로 편취액을 4억 9,500만 원이라고 본 원심판결은 정당하다.

2) 피고인 1의 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(사기)의 점에 대한 검사의 사실오인 및 법리오해 주장에 관하여

가) 해당 부분 공소사실의 요지

피고인 1은 공소외 4 주식회사 대표이사로 재직하던 2009. 3. 13.경 서울 서초구 서초2동 소재 ◆◆증권 강남역지점에서 당시 공소외 4 주식회사가 전환사채를 발행하더라도 그 정상적인 상환 또는 주식으로의 전환 가능 여부가 불분명한데도 이러한 상황에 관하여 피해자 공소외 2를 기망하여 이에 속은 피해자 공소외 2로부터 2009. 3. 20. 9억 9,000만 원을 공소외 4 주식회사가 발행한 전환사채 인수대금 명목으로 교부받아 이를 편취하였다.

나) 원심의 판단

원심은, 전환사채 인수경위 및 그 인수대금의 결정과정, 전환사채 인수대금 중 4억 9,500만 원은 사전 약정에 따라 입금된 직후 피해자 공소외 2를 통하여 투자자들에게 모두 반환된 점, 피해자 공소외 2 또는 투자자들이 반환받은 전환사채의 인수대금을 별도로 특정하여 보관한 바도 없는 점, 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 에서의 “이득액”은 그 입법취지에 비추어 보면 실질적인 이득액을 의미하는 점 등을 종합하면, 피고인 1이 위 전환사채의 인수대금 9억 9,000만 원을 공소외 4 주식회사의 법인계좌로 입금받았다가 그 중 일부를 반환하였다고 하더라도 이는 피해자 공소외 2와 사이에 위 전환사채를 실질적으로 4억 9,500만 원에 인수하기로 하는 사전 약정에 따라 인수대금의 납입처리 내지 회계처리 등을 위하여 형식적으로는 9억 9,000만 원을 지급한 후 나머지 4억 9,500만 원 상당을 반환처리한 것에 불과하므로, 피고인 1이 피해자 공소외 2로부터 전환사채 인수대금 명목으로 4억 9,500만 원을 초과하는 금원을 편취하여 이득을 얻었다거나, 피고인 1에게 반환한 위 4억 9,500만 원에 대하여 편취의 의사가 있었다고 보기도 어렵고, 피해자 공소외 2의 수사기관 및 원심 법정에서의 각 일부 진술과 고소장의 기재, 약속어음사본의 기재 등만으로는 피고인 1이 전환사채 인수대금 명목으로 9억 9,000만 원을 편취하였다고 인정하기에 부족하며, 그밖에 검사가 제출한 증거를 살펴보더라도 이를 인정할 증거가 없다고 판단하였다.

다) 당심의 판단

원심에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인 1은 피해자 공소외 2를 소개한 공소외 28과 “2009. 3. 13.경부터 2009. 3. 20.경까지 사이에 공소외 4 주식회사가 발행하는 전환사채의 청약원금은 9억 9,000만 원으로 하되, 투자원금 9억 9,000만 원 중 50%인 4억 9,500만 원을 투자자에게 에스크로(escrow)로 보관시킨다”고 협의하여 피고인 1을 대리한 공소외 29와 피해자 공소외 2는 2009. 3. 20. 같은 내용으로 위 전환사채를 인수하기로 약정을 하고, 전환사채 인수대금 50%인 4억 9,500만 원을 받은 즉시 반환한 사실이 인정된다.

위 인정사실로부터 알 수 있는, 피해자 공소외 2가 공소외 4 주식회사 전환사채를 인수하면서 피고인 1과 약정한 내용 및 전환사채 인수대금의 지급 과정에 비추어 볼 때 피고인 1이 피해자 공소외 2를 기망하여 공소외 4 주식회사 전환사채 인수대금 명목으로 편취하려고 하였던 금원은 약정한 전환사채 인수대금인 9억 9,000만 원에서 에스크로로 반환이 예정된 4억 9,500만 원을 제외한 나머지로 봄이 상당하며, 피고인 1이 피해자 공소외 2로부터 위 에스크로로 반환한 4억 9,500만 원을 편취하여 이득을 얻었다거나, 위 4억 9,500만 원에 대하여 편취의 의사가 있었다고 볼 수는 없다.

따라서, 이에 관한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 검사가 주장하는 사실오인 및 법리오해의 잘못은 없으므로 검사의 위 주장은 받아들이지 아니한다.

5. 결 론

그렇다면, 제1 원심판결 중 피고인 1에 대한 유죄 부분과 피고인 3에 대한 부분, 제2 원심판결에는, 피고인 1에 대한 공소사실 중 근로기준법 위반의 점에 관한 법리오해를 이유로 한 일부 항소이유가 이유 있는 것을 포함하여 위와 같은 직권파기사유가 있으므로 피고인 1, 3의 양형부당 주장 및 검사의 위 피고인들에 대한 양형부당 주장에 관한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제2항 , 제6항 ( 피고인 1의 일부 항소이유 부분에 관하여)에 의하여, 이를 모두 파기하여 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결하고, 제1 원심판결 중 피고인 1에 대한 무죄 부분 및 피고인 2에 대한 검사의 항소는 각 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항 에 의하여 이를 각 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

범죄사실 및 증거의 요지

이 법원이 인정하는 피고인 1, 3에 대한 범죄사실 및 그에 대한 증거의 요지는, 제1 원심판결의 범죄사실 중 [ 2010고합62 사건] 부분의 두 번째 문장 “ 피고인 1은 …… 별지 범죄일람표 기재와 같이 총 25명의 근로자에게 …… 합계 217,899,453원을 ……지급하지 아니하였다”에서 “총 25명”을 “총 22명”으로, “합계 217,899,453원”을 “186,322,433원”으로 각 바꾸고, 별지 1 범죄일람표{개인별 체불내역(유죄부분)} 기재 중 연번 4, 12, 16 부분을 삭제하고, 합계 부분 “217,899,453원”을“186,322,433원”으로 바꾸고, 제2 원심판결의 범죄사실 중 1의 나.항 중 목차 부분을 “나. 피고인들의 업무상 횡령”에서, “나. 피고인들의 업무상 배임”으로, 1의 나.항의 범죄사실 부분을 별지 변경된 공소사실 기재와 같이 바꾸는 이외에는 원심판결들의 각 해당란 기재와 같으므로, 형사소송법 제369조 에 의하여 이를 그대로 인용한다.

법령의 적용

1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택

가. 피고인 1 : 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호 , 형법 제356조 , 제355조 제2항 , 제30조 { 공소외 3 관련 공소외 4 주식회사에 대한 업무상 배임의 점, 유기징역형 선택, 법정형의 상한은 형법 제1조 제1항 에 의하여 구 형법(2010. 4. 15. 법률 제10259호로 일부 개정되기 전의 것) 제42조 본문에서 정한 징역 15년임}, 각 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호 , 형법 제356조 , 제355조 제2항 , 제30조 { 공소외 30 관련 공소외 4 주식회사에 대한 업무상 배임의 점 및 공소외 1 주식회사에 대한 10억 원 상당의 업무상 배임의 점, 법정형의 상한은 형법 제1조 제1항 에 의하여 구 형법(2010. 4. 15. 법률 제10259호로 일부 개정되기 전의 것) 제42조 본문에서 정한 징역 15년임}, 각 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호 , 형법 제356조 , 제355조 제1항 , 제30조 { 공소외 4 주식회사에 대한 각 횡령의 점, 법정형의 상한은 형법 제1조 제1항 에 의하여 구 형법(2010. 4. 15. 법률 제10259호로 일부 개정되기 전의 것) 제42조 본문에서 정한 징역 15년임}, 형법 제356조 , 제355조 제2항 , 제30조 ( 공소외 1 주식회사에 대한 3억 5,000만 원 상당의 업무상 배임의 점, 징역형 선택, 피고인 1에게는 업무상 타인의 사무를 처리하는 자의 신분이 없으므로 형법 제33조 단서, 제50조 에 의하여 형법 제355조 제2항 , 제1항 에 정한 형으로 처벌), 형법 제347조 제1항 (사기의 점, 징역형 선택), 각 상법 제628조 제1항 , 제622조 제1항 , 형법 제30조 (각 납입가장의 점, 징역형 선택), 각 형법 제228조 제1항 , 제30조 (각 공정증서원본불실기재의 점, 징역형 선택), 각 형법 제229조 , 제228조 제1항 , 제30조 (각 불실기재공정증서원본행사의 점, 징역형 선택), 구 증권거래법(2009. 2. 3. 시행된 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 부칙 제2조 제1호에 의해 폐지되기 전의 것) 제207조의3 제2호 , 제186조의3 (반기 및 분기보고서 허위기재의 점, 징역형 선택), 각 근로기준법 제109조 제1항 , 제36조 (각 임금 및 퇴직금 미지급의 점, 징역형 선택)

나. 피고인 3 : 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호 , 형법 제356조 , 제355조 제2항 , 제30조 { 공소외 3 관련 공소외 4 주식회사에 대한 업무상 배임의 점, 유기징역형 선택, 법정형의 상한은 형법 제1조 제1항 에 의하여 구 형법(2010. 4. 15. 법률 제10259호로 일부 개정되기 전의 것) 제42조 본문에서 정한 징역 15년임}, 각 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호 , 형법 제356조 , 제355조 제1항 , 제30조 { 공소외 4 주식회사에 대한 각 횡령의 점, 법정형의 상한은 형법 제1조 제1항 에 의하여 구 형법(2010. 4. 15. 법률 제10259호로 일부 개정되기 전의 것) 제42조 본문에서 정한 징역 15년임}, 각 상법 제628조 제1항 , 제622조 제1항 , 형법 제30조 (각 납입가장의 점, 징역형 선택), 각 형법 제228조 제1항 , 제30조 (각 공정증서원본불실기재의 점, 징역형 선택), 각 제229조 , 제228조 제1항 , 제30조 (각 불실기재공정증서원본행사의 점, 징역형 선택), 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호 , 형법 제356조 , 제355조 제2항 , 제30조 { 공소외 1 주식회사에 대한 10억 상당 업무상 배임의 점, 법정형의 상한은 형법 제1조 제1항 에 의하여 구 형법(2010. 4. 15. 법률 제10259호로 일부 개정되기 전의 것) 제42조 본문에서 정한 징역 15년임}, 형법 제356조 , 제355조 제2항 , 제30조 ( 공소외 1 주식회사에 대한 3억 5,000만 원 상당의 업무상 배임의 점, 징역형 선택)

1. 경합범가중

가. 피고인 1 : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호 , 제50조 {형이 가장 무거운 공소외 3 관련 공소외 4 주식회사에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄에 정한 형에 경합범가중}

나. 피고인 3 : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호 , 제50조 {형이 가장 무거운 공소외 4 주식회사에 대한 특정경제범죄처벌등에관한법률위반(배임)죄에 정한 형에 경합범가중}

피고인 1의 주장에 관한 판단

피고인 1은, 피고인 3이 공소외 1 주식회사로부터 피고인 1에게 3억 5,000만 원을 차용해 준 행위가 업무상 배임이 된다고 할지라도 피고인 1에게는 배임의 고의가 없었다는 취지로 주장하므로 이에 관하여 살펴본다.

회사의 이사 등이 타인에게 회사자금을 대여함에 있어 그 타인이 이미 채무변제능력을 상실하여 그에게 자금을 대여할 경우 회사에 손해가 발생하리라는 정을 충분히 알면서 이에 나아갔거나, 충분한 담보를 제공받는 등 상당하고도 합리적인 채권회수조치를 취하지 아니한 채 만연히 대여해 주었다면, 그와 같은 자금대여는 타인에게 이익을 얻게 하고 회사에 손해를 가하는 행위로서 회사에 대하여 배임행위가 된다( 대법원 2010. 10. 28. 선고 2009도1149 판결 참조).

위와 같은 법리에다, 원심에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 피고인 1은 2007. 1.경 고리의 단기 사채를 사용하여 자금압박을 받는 상황에서 피고인 3에게 공소외 31의 명의로 3억 5,000만 원의 대여를 요구 내지 지시하였고, 이에 피고인 3은 공소외 1 주식회사의 자금으로 위 3억 5,000만 원을 대여하기로 하였으나, 2007. 1. 2.경 공소외 1 주식회사의 이사회를 개최하거나 결의를 거치는 등의 내부적인 절차 없이 피고인 1에게 공소외 1 주식회사의 자금으로 발행한 수표를 교부한 점, ② 피고인 3은 위 피해 회사의 대표이사로 근무하였으나, 피고인 1이 2006. 12. 20.경부터 공소외 1 주식회사의 최대 주주가 되었고, 그 무렵부터 공소외 1 주식회사의 중요 안건을 지시하고 이에 대한 최종적인 결재를 하는 등 공소외 1 주식회사의 운영에 전반적으로 관여하여 왔으며, 피고인 1, 3 및 공소외 31의 관계, 공소외 1 주식회사와 피고인 1의 관계, 금원 대여경위 등에 비추어 보면 피고인 3으로서는 피고인 1의 자금사정의 악화나 위와 같이 금원을 대여하려는 사정 등을 충분히 알고 있었고, 피고인 1의 위와 같은 요구 내지 지시를 거절하기는 곤란하였던 것으로 보이는 점, ③ 위 금원 대여와 관련하여 공소외 1 주식회사에서 공소외 31에게 3억 5,000만 원을 변제기 2007. 3. 31., 이자 연 12%로 정하여 대여하는 내용의 ‘단기 자금대여 계약서’(증거기록 1권 78쪽)가 작성되었으나, 공소외 31은 피고인 1의 조카사위로서 위 대여 조건 등에 관여한 바 없이 피고인 1의 요구로 그 명의만 빌려주었고, 위 금원의 대여가 결정된 상태에서 형식적으로 위 계약서를 작성한 것에 불과한 점, ④ 피고인 1은 위 3억 5,000만 원을 직접 수령하여 이를 사채 변제 등의 용도로 사용한 점에 비추어 피고인 3의 업무상 배임의 의사를 충분히 인정할 수 있고, 피고인 1과의 공모관계도 충분히 인정할 수 있으므로 피고인 1에게 배임의 범의가 없었다는 주장은 받아들이지 아니한다.

양형이유

1. 피고인 1

피고인 1의 이 사건 범행은, 피고인 1이 사위인 피고인 3과 함께 특별한 자금마련 계획 없이 사채를 이용하여 공소외 4 주식회사를 인수한 후 대표이사직에 취임하여 그 사채에 대한 담보로 공소외 4 주식회사 명의로 427억 5,000만 원 상당의 약속어음을 공동발행하고, 공소외 4 주식회사로 하여금 합계 211억 원의 연대보증 채무를 부담하게 하는 배임행위를 하고, 그 사채를 변제하기 위해 공소외 4 주식회사의 자금 80억 원을 횡령하는 행위를 하고, 공소외 1 주식회사의 대표이사인 피고인 3과 함께 공소외 1 주식회사에 대하여 13억 5,000만 원의 손해를 끼친 배임 행위를 하고, 피해자 공소외 2를 기망하여 4억 9,500만 원을 취득하는 편취 행위를 하고, 두 차례 주금가장납입으로 인한 상법위반, 공정증서원본불실기재, 불실기재공정증서원본행사의 범행을 하고, 금융감독원에 공소외 4 주식회사에 관한 허위의 반기 및 분기보고서를 제출함으로 인한 증권거래법위반의 범행을 하고, 근로자들에게 1억 8,600여 만 원의 임금 등의 미지급으로 인한 근로기준법위반의 범행을 한 것으로서, 피고인 1의 이 사건 범행으로 인하여 공소외 4 주식회사는 막대한 손해를 입어 결국 상장폐지까지 되었고, 더 나아가 공소외 4 주식회사의 상장 폐지로 인해 공소외 4 주식회사의 주주들과 직원들에게 큰 손해를 끼쳐 심각한 피해를 야기한 점, 피고인 1의 배임 행위로 인하여 공소외 1 주식회사에 끼친 손해도 적지 아니하고, 피고인 1의 사기 범행으로 인한 피해 또한 적지 아니한 점, 피고인 1의 이 사건 범행으로 인한 손해가 대부분 회복되지 못한 점 등에 비추어 보면 피고인 1은 중한 처벌을 피할 수 없다.

한편, 공소외 4 주식회사 명의로 427억 5,000만 원 상당의 약속어음을 공동발행한 피고인 1의 배임 행위는 그로 인한 손해 발생의 위험이 크게 현실화 되지 아니하여 공소외 4 주식회사에게 심각한 피해를 야기시키지는 아니한 점, 피고인 1에게 이 사건 범행 이전에 벌금형을 넘는 전과는 없는 점, 피고인 1의 경력 및 공소외 4 주식회사의 사업 내용 등에 비추어 공소외 4 주식회사와 관련된 범행은 피고인 3이 주도한 것으로 보이고, 피고인 1은 사위인 피고인 3을 신뢰하여 공소외 4 주식회사를 인수하게 되면서 피고인 3이 주도한 범행에 가담한 것으로 보이는 점, 피고인 1이 공소외 4 주식회사 주식 7.4%를 실질적으로 소유하고 있고, 피고인 1은 당심에 이르기까지 공소외 4 주식회사의 발행 주식 54.7%에 해당하는 주주들과 합의하여 위 주주들이 피고인 1의 처벌을 원치 않고 있는 점, 피고인 3이 공소외 1 주식회사에게 1억 원을 지급하고 추가로 23억 5,000만 원을 3년에 걸쳐 분할지급하기로 합의하여 공소외 1 주식회사가 피고인 1에 대한 고소를 취소한 점, 당심에 이르러 추가로 일부 근로자들이 피고인 1의 처벌을 원치 않고 있는 점 등 피고인 1에게 유리한 정상이 있다.

위와 같은 제반 정상에다가 피고인 1의 연령, 성행, 환경, 피해자들과의 관계 등 이 사건 변론에 나타난 여러 양형조건들을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다.

2. 피고인 3

피고인 3의 이 사건 범행은, 장모인 피고인 1과 함께 특별한 자금마련 계획 없이 사채를 이용하여 공소외 4 주식회사를 인수한 후 피고인 1이 그 대표이사직에 취임하여 사채에 대한 담보로 공소외 4 주식회사 명의로 427억 5,000만 원 상당의 약속어음을 공동발행하고, 공소외 4 주식회사로 하여금 190억 원의 연대보증 채무 등을 부담하게 하는 배임행위를 하고, 그 사채를 변제하기 위해 공소외 4 주식회사의 자금 80억 원을 횡령하는 행위를 하고, 자신이 대표이사로 있던 공소외 1 주식회사에 대하여 피고인 1과 함께 13억 5,000만 원의 손해를 끼친 배임행위를 하고, 두 차례 주금가장납입으로 인한 상법위반, 공정증서원본불실기재, 불실기재공정증서원본행사의 범행을 한 것으로서, 피고인 3의 이 사건 범행으로 인하여 공소외 4 주식회사는 막대한 손해를 입어 결국 상장폐지까지 되었고, 더 나아가 공소외 4 주식회사의 상장 폐지로 인해 공소외 4 주식회사의 주주들과 직원들에게 큰 손해를 끼쳐 심각한 피해를 야기한 점, 공소외 4 주식회사와 관련된 범행은 피고인 1의 경력 및 공소외 4 주식회사의 사업 내용 등에 비추어 피고인 3이 주도한 것으로 보이는 점, 공소외 1 주식회사와 관련된 범행에서도 대표이사의 지위에 있는 피고인 3이 대표이사로서의 임무를 망각한 책임이 더 크다고 볼 수 있고, 공소외 1 주식회사에 끼친 손해도 적지 아니한 점, 피고인 3은 2005. 10. 21. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄 등으로 징역 2년, 집행유예 3년의 형을 선고받았고, 2009. 12. 23. 같은 죄 등으로 징역 3년, 집행유예 4년의 형을 선고받는 등 동종 범죄로 2회에 걸쳐 처벌받은 전력이 있고, 더구나 공소외 4 주식회사와 관련된 이 사건 범행은 두 번째로 처벌받은 범죄사실에 대한 1심 재판 중이자, 처음으로 처벌받은 범죄에 대한 형의 집행유예기간 중에 저지르는 등 집행유예 및 재판기간 중에 자숙하기는커녕 계속하여 같은 유형의 범죄를 되풀이하고 있는 점, 피고인 3은 자신의 범행 가담 정도에 대하여 허위로 진술하고, 그 책임을 다른 공범들에게 전가하고 있는 등 진정으로 반성하고 있다고 보이지 아니한 점, 피고인 3의 이 사건 범행으로 인한 손해가 대부분 회복되지 못한 점 등에 비추어 보면 피고인 3 또한 중한 처벌을 피할 수 없다.

한편, 공소외 4 주식회사 명의로 427억 5,000만 원 상당의 약속어음을 공동발행한 피고인 3의 배임 행위는 그로 인한 손해 발생의 위험이 크게 현실화 되지 아니하여 공소외 4 주식회사에게 심각한 피해를 야기시키지는 아니한 점, 피고인 3이 공소외 1 주식회사에게 1억 원을 지급하고 추가로 23억 5,000만 원을 3년에 걸쳐 분할지급하기로 합의하여 공소외 1 주식회사가 피고인 3에 대한 고소를 취소한 점 등 피고인 3에게 유리한 정상이 있다.

위와 같은 제반 정상에다가 피고인 3의 연령, 성행, 환경, 피해자와의 관계, 피고인 1과의 처벌에 있어서 형평성 등 이 사건 변론에 나타난 여러 양형조건들을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다.

무죄부분

피고인 1에 대한 공소사실 중 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(사기)의 점의 요지는 위 4의 나. 2) 가)항 기재와 같은바, 4의 나. 2), 나)·다)항 기재 이유로 위 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 일죄의 관계에 있는 피해자 공소외 2에 대한 사기죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다.