가. 피고인이 검사의 신문에 대하여 “예, 같습니다" 라고 대답하면서도 그 전후의 피의자 신문조서에서는 범행을 부인한 경우 자백의 성립여부

나. 객관적 사실을 신고하면서 그에 관한 주관적 법률평가가 잘못된 경우 무고죄의 성부

가. 검사의 피고인에 대한 제1회 피의자신문시 검사가 사법경찰관작성의 의견서기재 무고피의사실을 읽어주자 피고인이 “예”, 같습니다" 라고 대답하면서도 유리한 증거가 있느냐는 물음에 대하여는 " 본인이 여러차례에 걸쳐서 진정한 것은 너무나 억울하여 한 것이다" 라고 말하고 그 전에 수사관이 작성한 피의자신문조서와 검사작성의 제2회 피의자신문조서에서는 모두 그 범행을 부인하고 있다면 검사의 제1회 피의자신문조서의 내용은 진실한 자백으로 인정되지 아니한다.

나. 무고죄의 성립을 논함에 있어서 피고인이 객관적 사실관계를 사실대로 신고 또는 진정한 이상 객관적 사실을 토대로 한 나름대로의 주관적 법률평가를 잘못하고 이를 신고하였다 하여 그 사실만을 가지고 허위사실을 신고한 것에 해당하여 무고죄가 성립한다고 단정할 수는 없다.

가. 형사소송법 제310조 , 제312조 나. 형법 제156조

피고인

피고인

변호사 황해진

서울형사지방법원 1983.9.14. 선고 83노2845 판결

원심판결 중 판시1 무고부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송한다.

나머지 상고를 기각한다.

피고인 및 변호인의 상고이유를 함께 판단한다.

1. 원심판결의 판시1 무고범죄사실에 관하여,

원심판결 이유에 의하면, 원심은 거시증거에 의하여 해태유업주식회사가 서울지방법원 성동지원으로부터 피고인의 남편인 망 공소외 1에 대한 각종 채권에 관하여 3개의 가집행선고부 판결을 얻고 이에 기하여 위 지원에 망 공소외 1 소유인 서울 성동구 사근동 309의 10 대지 및 그 지상건물에 대하여 위 지원 77타929호 로서 강제경매를 신청하여 최 원희가 1978.10.19 그 경락을 받게 되자 피고인은 위 민사사건을 처리한 판사 등이 형사처벌을 받게 되면 위 대지및 건물을 되찾아올 수 있는 것으로 판단하여 망 공소외 1이 위 채무명의 중의 하나인 위 지원 76가합374호 가옥철거등 판결에 기한 강제집행의 배제를 구하기 위하여 제기한 위 지원 77가단1845호 청구이의의 사건에 관하여 법원주사가 위 사건의 변론기일인 1977.10.24.10:00 망 공소외 1이 출석하여 소를 취하한 것으로 작성한 변론조서에 그 담당판사인 공소외 2가 망 공소외 1이 위 기일에 출석하지 아니하였다는 사실을 알고서 서명날인하여 그 소송기록에 편철한 것이 아니고 또한 위 지원 77타929호 강제경매신청사건의 담당판사인 공소외 3이 적법히 그 경락을 허가한 후 위 대지 및 건물에 관하여 인도명령을 함에 있어 착오에 의하여 그 이유중 위 강제경매신청사건의 번호를 77타838호 로 잘못 기재하였다가 그 후 위 오기된 사건번호를 적법히 경정한 일이 있을 뿐, 위 경락의 허가나 인도명령을 함에 있어 하등의 직권을 남용한 일이 없음에도 피고인은 1980.11. 경 검찰총장에게 뒤에서 보는 무고사실과 같은 내용으로 공소외 2는 공문서인 위 변론조서를 허위로 작성하여 이를 행사하였고 공소외 3은 위 경락허가 및 인도명령을 함에 있어 직권을 남용하였다는 취지의 고소장을 제출하였는데 위 고소사건의 담당검사는 1981.8.7 위 각 고소사실에 대하여 수사를 마친 후 혐의없음의 불기소결정을 하였음에도 다시 공소외 2 및 3으로 하여금 형사처분이나 징계처분을 받게 할 목적으로, 1982.8.초 대통령에게 판사인 공소외 2 및 3등 이 허위로 조서를 작성하는 등 하여 피고인이 억울한 일을 당하였으니 조사를 하여 처벌하여 달라는 취지의 진정서를 우편으로 제출한 후 1982.11.29 위 진정서를 이첩받아 조사를 하는 서울지방검찰청 수사사무관에게 공소외 2는 서울지방법원 성동지원 판사로서 망 공소외 1이 제기한 위 지원 77가단1845호 청구이의의 소사건을 심리하면서 그 기일인 1977.10.24.10:00 망 공소외 1이 출석한 일이 없음에도 고의로 망 공소외 1이 출석하여 위 소를 취하한 것으로 허위의 변론조서를 작성하고 이를 그 소송기록에 편철하여 행사하였고 3은 위 지원판사로서 위 지원 77타929호 강제경매신청사건을 심리하면서 그 기본이 되는 3개의 채무명의에 관하여 전부강제집행 정지명령이 되어 있어서 그 경락을 허가하여서는 아니됨에도 직권을 남용하여 그 경락을 허가하고 이어서 위 대지 및 건물에 대한 인도명령을 하면서 고의로 위 강제경매신청사건의 사건번호를 위 지원 77타838호 로 허위 기재하였다는 허위의 사실을 진술함으로써 공소외 2 및 공소외 3을 각 무고한 사실을 유죄로 인정하였다. 그러나 기록에 의하면, 1977.10.24.10:00경 서울지방법원 동부지원 제2호법정에서 동 지원 77가단1845 원고 망 공소외 1, 피고 해태유업주식회사간의 청구이의의 소 제1차 변론기일에 원고 망 공소외 1이 직접 출석한 사실이 없을 뿐만 아니라 소취하를 한 사실이 없음에 불구하고 동 지원판사 공소외 2는 위 동 변론조서에 " 원고 망 공소외 1 출석" , " 피고대리인 전형주 출석" , " 피고 소송대리인으로 전형주 허가" , " 원고 소취하" , " 피고대리인 소취하에 동의" 라고 기재한 변론조서를 작성한 사실과 동 지원판사 공소외 3은 1978.10.19동 지원에서 동 지원 77타929호 신청인 해태유업주식회사 피신청인 망 공소외 1 간의 부동산강제경매 신청사건을 처리함에 있어서 위와 같이 원고 소취하로 인하여 77가단 1845 본안판결시까지 집행이 정지된 강제경매절차를 진행하여 망 공소외 1 소유의 서울 성동구 사근동 309의 19 소재 대지 및 지상건물을 대금11,215,000원에 최원희에게 경락허가결정을 하고 1979.7.30 동 지원에서 동 지원 79타838호 신청인(경락인)최원희, 피신청인(소유자) 망 공소외 1 간의 부동산인도명령사건을 처리함에 있어 동 부동산강제경매 사건번호가 동 지원 77타929호 임에도 불구하고 동 지원 79타838호 로 기재(이는 1979.12.6 동지원 79타4547호 경정 결정 하였다)한 사실을 인정할 수 있다. 그런데 원심이 인용한 제1심판결이 공소외 2와 3에 대한 무고 공소사실을 뒷받침할 수 있는 증거로서 열거하고 있는 피고인의 동 법정에서의 진술, 검사작성의 피고인 및 남상국, 최원희, 박노준, 정원호에 대한 각 피의자신문조서, 신종수, 최영희에 대한 진술조서, 수사기록( 서울지방검찰청 82형제69920호 )에 편철된 불기소장, 고소장, 요망서, 진정서와 압수된 수사기록 ( 서울지방검찰청 80형제63932호 )중 진정서, 고소장, 서울민사지방법원 성동지원 77가단1845 , 청구이의 사건의 1차 변론조서, 부동산인도명령, 경정결정, 전형주에 대한 증인신문조서, 감경래에 대한 피의자신문조서, 전형주에 대한 피의자신문조서, 피고인에 대한 진술조서, 불기소결정서, 공소외 2및 공소외 3 작성의 각 진술서, 경락기일조서, 판결 등의 현존 및 그 기재내용을 기록과 대조하여 살펴보아도 피고인에 대한 판시 제1무고사실을 입증하기에는 부족하며 달리 이를 인정할 만한 증거도 없다. 또한 원심은 서울지방검찰청 82년 형 제69920호 의 수사기록 584정부터 586정까지 사이에 편철된 검사의 피고인에 대한 피의자신문조서(1982.12.7자)의 기재내용을 피고인이 공소외 2와 3에 대한 무고사실을 전부 자백한 것으로 판단하고 있으나 사법경찰관작성의 의견서기재 범죄사실을 검사가 읽어준 즉 " 예 같습니다" 라고 대답하면서도 유리한 증거는 있느냐는 물음에 대하여는 " 본인이 여러차례에 걸쳐서 진정한 것은 너무나 억울하여 한 것이다" 라고 말하고 그 전인 1982.11.29자 서울지방검찰청 특별수사부 수사관 작성의 피의자신문조서와 1982.12.13자 검사작성의 제2회 피의자신문조서에서는 모두 그 범행을 부인하고 있는 것을 종합하면, 원심이 피고인의 자백으로 인정한 검사의 제1회 피의자신문조서의 내용도 진실한 자백으로 인정되지 아니한다. 무고죄의 성립을 논함에 있어서 피고인이 객관적 사실관계를 사실대로 신고 또는 진정한 이상 객관적 사실을 토대로 한 나름대로의 주관적 법률평가를 잘못하고 이를 신고하였다하여 그 사실만을 가지고 허위사실을 신고한 것에 해당하여 무고죄가 성립한다고 단정할 수는 없다 할 것인바, 위에서 본바와 같이 위 77가단1845호 청구이의사건의 변론조서의 기재내용과 79타339호 부동산인도명령사건의 사건번호가 작성자의 사무착오에 기인한 것이라 할지라도 원고가 출석한 사실이 없고, 또 소취하를 한 사실이 없음에도 불구하고 원고가 직접출석하여 소취하한 것처럼 기재되어 있고 이것을 근거로 하여 77타929호 에 의한 강제경매절차를 진행하였을 뿐만 아니라 본건 부동산에 대한 강제경매사건번호가 위 77타929호 가 아닌 새로운 강제경매사건번호인 79타838호 로 바꾸어진 부동산인도명령을 받은 피고인으로서는 이를 취급하는 사람들이 공문서를 허위 작성하였거나 직권을 남용한데에 기인한 것이라고 착각하여 주관적 법률평가를 잘못한 나머지 본건 신고내지 진정에 이른 것이라고 못 볼바 아니다. 사실이 이상과 같다면 위 사실에 관하여 검사의 불기소결정이 있었고, 고소사건의 정황을 다소 과장한 것이 있다 하더라도 피고인의 위에서 본바와 같은 신고가 공소외 2와 3을 무고하기 위한 것이라고 할수 없다 할 것이니 필경 원심은 채증법칙위배로 인한 사실오인이나 심리미진 또는 무고죄에 관한 법리오해의 위법을 범하였다 할 것이고 이는 판결에 영향을 미쳤다 할 것이므로 이 점에서 원심판결은 파기를 면치 못한다. 따라서 이 점을 탓하는 논지는 이유있다.

2. 원심이 인용한 제1심판결의 판시 제2범죄사실에 관하여,

원심이 인용한 제1심판결의 거시증거들을 기록과 대조하여 살피건대, 피고인에 대한 판시 범죄사실을 인정할 수 있으며 거기에 소론과 같은 채증법칙위배로 인한 사실오인과 공무집행방해죄에 관한 법리오해의 위법이 없으므로 논지 이유없다.

그러므로 원심판시 1무고부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리판단케 하기 위하여 서울형사지방법원 합의부에 환송하고 나머지 부분에 대하여는 그 이유없으므로 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.