서울고등법원 2016.2.5. 선고 2015누31901 판결

원고는 피고가 2013. 12. 5. 이 사건 이행강제금 부과처분을 하기 전인 2013. 7. 무렵 C 토지 중 아스콘으로 포장하여 주차장으로 사용하던 부분의 형질을 원상복구하였다. 위 토지의 불법형질변경을 사유로 하는 이행강제금 부분은 형질이 원상복구된 후에 내려진 처분이므로 위법하다.

(2) 판단

(가) 구 개발제한구역법 30조 1항 1호에서는 사장·군수·구청장은 구 개발제한구역법 12조 1항 단서 또는 13조에 따른 허가를 받지 아니하거나 허가의 내용을 위반하여 토지의 형질변경을 한 행위자에 대하여 필요한 조치를 명할 수 있다고 규정하고 있고, 구 개발제한구역법 30조의2 제1항에서는 시장·군수·구청장은 위 시정명령을 받은 후 시정기간 내에 시정명령의 이행을 하지 아니한 자에 대하여 1억 원의 범위 안에서 이행강제금을 부과한다고 규정하고 있다. 그리고 구 개발제한구역법 30조의2 제5항에서는 시장·군수·구청장은 구 개발제한구역법 30조 1항에 따른 시정명령을 받은 자가 그 명령을 이행하는 경우에는 새로운 이행강제금의 부과를 중지하되, 이미 부과된 이행강제금은 징수하여야 한다고 규정하고 있다.

이러한 규정에 의하면 시장·군수·구청장은 개발제한구역법 위반행위자가 피고의 시정명령을 정해진 이행기간 내에 이행하지 아니하였다고 하더라도, 위반자가 이행강제금 부과처분일 이전까지 시정명령의 내용을 이행한 경우에는 그 위반행위자에 대하여 이행강제금 부과처분을 할 수 없다고 보아야 하고(대법원 2014. 12. 11. 선고 2013두15750 판결 참조), 이 경우 이행강제금 부과처분일 이전까지 시정명령의 내용을 이행하였다는 점에 대하여는 이를 주장하는 자가 증명해야 한다.

(나) 갑4, 갑10의 1, 갑11의1, 2, 을7, 8, 16, 18, 을9의1, 2, 을10의2, 3, 6, 7, 을11의 1-6, 을14의2-4에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정에 의하면, 제출된 증거만으로는 이 부분 토지의 형질이 피고의 2013. 12. 5.자 이행강제금 부과처분 이진에 농지(전)로 목구되었다는 사실을 인성하가 부족하고, 달리 이를 인성할 증거가 없다. 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

1) C 토지는 적어도 2005년 무렵까지는 실제로 임야 내지 농지로 이용된 토지로, 공부상 지목은 원래 임야였다가 2006. 7. 7. 농지(전)로 변경되었다. 위 토지는 그 이후 2011. 3. 이전 사이에 적법한 지목의 변경 없이 아스콘으로 포장되는 한편 진입로까지 갖춘 주차장 혹은 잡종지의 형상으로 형질이 변경되었다.

2) 피고가 2013. 6. 27. 및 2013. 7. 15. 위 토지의 불법형질변경을 확인하고자 현장 조사를 나간 다음 원고가 위 토지의 일부 아스콘포장을 제거한 후 해당 부분에 부드러운 흙을 덮어 토지의 일부에 한하여 농지로서의 형상을 복구한 적이 있는 것으로 보이기는 한다(갑4), 그러나 갑4만으로는 그 복구 시기를 알 수 없고 이를 확인할 아무런 증거가 없을 뿐 아니라, 원고는 현재 위 흙을 모두 제거하고 토지 위에 다량의 잡석을 뿌린 후 이를 다진 상태에서 위 토지를 계속하여 주차장으로 이용한 사실 및 그와 같은 형상은 현재에 이르기까지 그대로 유지되고 있는 사실이 확인된다.

3) 항공사진을 비교하여 보면, 위 토지의 2013년 무렵 이후의 외적 형상은 위 토지가 임야 혹은 농지로 이용되던 2005년 무렵의 외적 형상과 현저하게 차이가 나는 반면, 주차장으로 형상이 변경된 2011년 무렵의 외적 형상과는 거의 차이가 나지 않는다.

나. 원고가 이 사건 데크를 설치한 행위가 토지의 형질변경에 해당하는지 여부

(1) 원고의 주장

원고가 E, F, G 각 토지 위에 이 사건 데크를 설치하였다고 하여도 토지의 외형이 변경되지 아니하였고 그 설치된 데크의 철거가 어려운 것도 아니므로, 원고기 이 사건 데크를 설치한 행위는 토지의 형질변경에 해당하지 아니한다.

(2) 판단

(가) 구 개발제한구역법 30조 1항 1호, 12조 1항에 정해진 토지의 형질변경이란, 절토, 성토 또는 정지 등으로 토지의 형상을 변경하는 행위와 공유수면의 매립을 뜻하는 것으로서 토지의 형상을 외형상으로 사실상 변경시킬 것과 그 변경으로 말미암아 원상회복이 어려운 상태에 있을 것을 요한다(대법원 1993. 8. 27. 선고 93도403 판결, 대법원 2005. 11. 25. 선고 2004도8436 판결 등 참조).

(나) 갑5, 12, 14, 갑11의1, 갑10의 2~4, 을7, 8, 을9의1, 2, 을10의 1, 2, 5, 을11의 7~11, 13, 14, 을14의1, 5, 증인 H(일부)에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정에 의하면, 위 각 토지는 원고가 그 위에 데크뿐 아니라 취사용 비닐하우스, 나무수직벽체 등의 시설물을 설치함으로써 그 토지의 형상이 농지(전) 또는 임야에서 잡종지로 변경된 것으로 판단되고(뿐만 아니라 E의 상당 부분은 앞서 본 C과 이어진 주차장으로 사용되고 있기도 하다.), 이에 어긋나는 갑14 및 증인 H의 일부 증언만으로는 이를 달리 보기 어렵다. 원고의 이 부분 주장도 이유 없다.

1) E, F 각 토지의 지목은 임야였다가 2006. 7. 7. 농지(전)로 변경되었고, G 토지는 현재에도 임야이다. 항공사진에 의하면 위 각 토지는 적어도 2005년 무렵까지는 지목대로 숲이 우거진 임야의 형상이었는데, 2012년 무렵부터는 이 사건 데크가 설치된 채 그 위에서 캠핑체험장 영업이 이루어지고 있고, 특히 G 토지는 지목이 임야인데도 2011년 무렵 이전에 지상의 수목이 대부분 벌채된 후 현재까지 그 상태가 유지되고 있다. 상공에서 관찰되는 위 각 토지의 2005년 무렵과 2011년 무렵 이후 현재까지의 외형에는 현격한 차이가 있다.

2) 원고는 2012. 9. 이래로 위 각 토지를 캠핑체험장으로 사용하기 위하여 그 위에 데크를 깔아 다수의 텐트를 설치하였고, 특히 F 도지의 정상에는 지붕, 기둥, 내부 방실 및 취사시설을 갖춘 견고한 비닐하우스 시설물을 설치하였으며(을11의13, 14), 낮은 인근 토지로의 출입을 위해 견고한 계단을 설치하고 그 외에도 나무수직벽체, 안전난간대, 나무 울타리 등을 설치하었다.

3) 데크 설치공사 시에는 구조물을 고정하기 위하여 기본틀을 제작하여야 하고, 기본틀은 철제로 하는 경우와 목재로 하는 두 가지 방법이 있다. 토지의 형태가 일정하지 않은 경우에는 데크가 수평을 유지할 수 있도록 토지 평탄작업 및 시멘트 보강작업을 하거나 철재 등으로 제작한 다리 구조물을 설치한다.

원고는 이 부분 토지의 평지 부분뿐만 아니라 경사진 언덕 부분에도 데크를 설치하였는데, 평지 부분에 데크를 설치하기 위해 토지 위에 20~30cm 높이로 철재 기둥을 설치한 후 그 위에 목재 데크를 얹었고, 한편 경사 부분에는 토지 위에 철재로 된 다리 구조물을 설치한 후 그 위에 목재 데크를 장착하였다. 위 경사 부분에 설치된 다리 구조물은 그 위에 설치된 데크, 텐트 및 다수 야영자들의 총 하중을 지탱하기 위하여 다수의 철재 프레임으로 제작되었고, 각 철재 프레임의 하단에는 토지에 견고하게 정착하기 위한 콘크리트 보강작업이 각 철재 다리별로 이루어졌다.(다만, 다리 구조물 하단의 토지 전체에 콘크리트 기반이 만들어진 것으로는 보이지 않는다.).

원고가 설치한 데크는 평지에 실치된 소규모 데크와는 현격히 구별되는 것으로, 2012. 9. 무렵 상당한 면적의 이 부분 토지 위에 설치된 이래 3년이 넘는 기간 캠핑체험장 영업용도로 이용되고 있다(원고가 캠핑체험장 영업에 사용하고 있는 이 부분 토지 3필지 면적은 합계 3,584㎡에 이르고, 그중 데크는 약 296㎡ 상당을 차지한다.).

4) 결국, 이 부분 토지에는 캠핑 체험장 영업을 위한 상당한 규모의 목재 데크와 비닐하우스, 계단, 벽체 등의 시설이 설치됨으로써 그 외형이 사실상 변경된 것으로 보이고, 위 시설들은 철재 구조물이 사용되고 콘크리트 보강작업 등을 통해 지상에 견고하게 정착되어 있어 그 철거를 전제로 하는 위 토지의 원상복구는 결코 용이하지 않은 것으로 판단된다.

다. 원고가 C 토지 위에 캠핑용 트레일러를 설치한 행위가 건축물의 신축에 해당하는지 여부

(1) 원고의 주장

캠핑용 트레일러는 자동차관리법에 자동차의 종류 중 하나로 정해져 있을 뿐 아니라 원고가 설치한 캠핑용 트레일러는 토지 위에 영구적으로 정착되지 않았고 그 이동도 용이하므로, 위 캠핑용 트레일러의 설치는 건축물의 신축에 해당하지 않는다.

(2) 판단

(가) 구 개발제한구역법에는 '건축물'에 대한 별도의 규정이 없고, 위 법 시행규칙 4조 1항 1호에서는 건축물의 건축에 관한 허가를 받으려는 경우 건축법 시행규칙에 따른 해당 신청서 또는 신고서를 제출하도록 정하고 있다. 따라서 구 개발제한구역법에 정해진 건축물이란, 건축법 2조 1항 2호에 정해진 바와 같이 '토지에 정착(定着)하는 공작물 중 지붕과 기둥 또는 벽이 있는 것과 이에 딸린 시설물, 지하나 고가(高架)의 공작물에 실치하는 사무소 · 공연장 · 점포 · 차고 · 창고, 그 밖에 대통령령으로 정하는 것'으로 보아야 한다.

한편, 건축법 2조 1항 2호에 정해진 '토지에 정착하는 공작물'이란 반드시 토지에 고정되어 이동이 불가능한 공작물만을 가리키는 것은 아니고, 물리적으로는 이동이 가능하게 토지에 붙어 있어도 그 붙어 있는 상태가 보통의 방법으로는 토지와 분리하여 이를 이동하는 것이 용이하지 아니하며, 그 본래의 용도가 일정한 장소에 상당기간 정착되어 있어야 하고 또 그렇게 보이는 상태로 붙어 있는 경우를 포함한다(대법원 1991. 6. 11. 선고 91도945 판결, 대법원 2013. 1. 10. 선고 2011두11105 판결 등 참조)

(나) 갑8, 9, 16, 을10의3, 을11의2, 4~6, 을13, 을16에 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 종합하면, 위 캠핑용 트레일러는 비록 바퀴가 설치되어 있다고 하더라도 건축법 2조 1항 2호에 정해진 건축물에 해당한다고 보지 않을 수 없다. 따라서 원고의 이 부분 주장도 이유 없다.

1) 원고가 설치한 캠핑용 트레일러에도 바닥에 바퀴가 달려있고 토지에 완전히 정착된 것은 아니므로 현재의 장소에서 분리하여 이동하는 것이 불가능한 것으로 보이지는 아니한다. 그러나 그 규모가 가로 9m, 세로 3m, 높이 4.2m 및 총중량 8,700kg에 달하여 상당히 강력한 동력을 가진 특수 장비가 아니면 이동이 어려울 것으로 보이고, 한편 위 트레일러에 부착된 지지시설뿐 아니라 벽돌, 기둥고임목, 철재 프레임까지 사용하여 이를 토지에 정착시켰으며, 지상과 출입문을 연결하는 계단과 난간 등을 설치하였고, 주거를 위한 전기 및 상하수도까지 연결하였는바, 과연 위 트레일러에 대한 상당한 훼손 없이 그 이동이 가능한 것인지 의문이 든다.

2) 원고는 위 트레일러를 고정된 숙박시설로 사용하는 것을 전제로 설치한 것으로 보이고, 실제로 위 트레일러는 2012년 무렵 설치된 이후 현재에 이르기까지 3년이 넘는 기간 동안 이동 없이 그 자리에서 건물로 이용되고 있다.

3. 결론

그렇다면 이와 결론을 같이하여 원고의 청구를 기각한 제1심판결은 정당하고, 원고의 항소는 이유 없으로 이를 기각하며, 항소비용은 패소한 원고가 부담하기로 한다.