2014노767 아동·청소년의성보호에관한법률위반(위계등추행)

A

쌍방

소재환(기소), 이제관(공판)

법무법인(유한) B 담당변호사 C, D

인천지방법원 2014. 2. 14. 선고 2013고합665 판결

2014. 12. 19.

원심판결 중 유죄부분을 파기한다.

피고인은 무죄.

원심판결 중 무죄부분에 대한 검사의 항소를 기각한다.

1. 항소이유의 요지

가. 검사

피고인의 피해자 E, F에 대한 행위는 통상적인 진료행위를 벗어난 추행행위에 해당함에도 원심은 사실을 오인하고 추행에 관한 법리를 오해하여 무죄를 선고하였다.

나. 피고인

1) 사실오인 및 법리오해

피고인은 피해자 I에 대하여 진료행위만을 하였을 뿐 위 피해자를 추행한 사실이 없다.

2) 양형부당

원심의 형은 너무 무거워서 부당하다.

2. 판단

가. 이 사건 공소사실의 요지

피고인은 가정의학 전문의로 인천 남구 G 2층에 위치한 H소아과(이하 '이 사건 병원'이라 한다)에서 근무하고 있다.

1) 피해자 E에 대한 범행

피고인은 2013. 4. 10. 10:30경 위 H소아과 5번 진료실에서, 두통, 기침 증상으로 병원을 방문하여 진료실 의자에 앉아 있던 피해자 E(여, 14세)의 귀(체온측정 포함), 입안 등을 진찰하면서, 다리를 벌리고 피해자에게 다가와 피고인의 허벅지와 성기 부위를 피해자의 무릎에 밀착시키는 행위를 반복하였다. 이로써 피고인은 치료를 빙자하여 위계로써 아동·청소년인 피해자를 추행하였다.

2) 피해자 I에 대한 범행

피고인은 2013. 4. 10. 10:30경 위 H소아과 5번 진료실에서, 교복치마를 입고 진료실 의자에 앉아 있던 피해자 I(여, 14세)의 귀에 체온계를 넣어 체온측정을 하고, 목,코 부위를 진찰하면서, 다리를 벌리고 피해자에게 다가와 피해자의 무릎에 피고인의 성기를 밀착시키고, 계속하여 피해자를 진료실 내 진료 침대에 눕게 한 후 손으로 피해자의 배꼽 주변을 누르다가 피해자의 팬티 안에 손을 넣어 음모가 난 부위를 만졌다. 이로써 피고인은 치료를 빙자하여 위계로써 아동·청소년인 피해자를 추행하였다.

3) 피해자 F에 대한 범행

피고인은 2013. 4. 22, 16:30경 위 위 H소아과 5번 진료실에서, 감기 치료를 위해 병원을 방문하여 교복치마를 입고 진료실 의자에 앉아 있던 피해자 F(여, 14세)의 귀(체온측정 포함), 코, 목 부위를 검사한다면서, 자신의 양다리를 벌려 피해자에게 다가가 허벅지와 성기 부위를 피해자의 무릎에 밀착시키는 행위를 반복하였다. 이로써 피고인은 치료를 빙자하여 위계로써 아동·청소년인 피해자를 추행하였다.

나. 검사와 피고인의 사실오인 주장에 관한 판단

1) 원심의 판단

가) 원심은 이 사건 공소사실 중 피해자 E, F에 대한 범행 부분에 관하여, 피고인이 이 부분 공소사실 기재 각 일시, 장소에서 위 피해자들을 진찰하면서 다리를 벌리고 위 피해자들에게 다가가 피고인의 허벅지와 성기 부위를 위 피해자들의 무릎에 밀착시키는 행위를 반복한 사실은 인정할 수 있으나, 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들 즉, ① 피고인이 체온계를 이용하여 위 피해자들의 체온을 측정하고, 이경을 통하여 귀 검사를 하며, 불빛이나 설압자를 이용하여 위 피해자들의 코 안이나 목 안을 들여다보는 등의 행위는 당시 위 피해자들이 호소한 감기 증상 등에 통상적으로 실시되는 진료행위의 범위에 속한다고 보이는 점, ② 당시 진료실에서 피고인이 사용하는 의자와 환자가 앉는 의자의 모양과 구조, 보통의 성인남자보다 짧은 피고인의 신장과 팔 다리의 길이 등에 비추어 볼 때, 피고인이 환자의 정면에 앉아서만 위와 같은 진료행위를 하는 경우 피고인이 특별히 주의하지 않는다면 피고인의 허벅지와 성기가 환자의 무릎에 자연스럽게 닿을 수 있는 점, ③ 위 피해자들이 수사과정에서 피고인의 허벅지와 성기가 자신의 무릎에 닿은 상황에 관하여, 명확히 추행을 당하였다고 느낀 것은 아니고 단지 불쾌감을 느낀 정도였다는 취지로 진술한 점 등을 종합하여 보면, 피고인의 위 피해자들에 대한 진료과정에서 위 피해자들이 창피함이나 불쾌감을 느꼈다고는 보이지만, 그와 같은 접촉은 피고인의 신체구조상 통상적인 진료과정에서 발생할 수 있다고 보이는 면이 있어서, 그 행위가 진료의 범위를 넘어서는 추행행위에 해당하거나 피고인이 위 피해자들을 진료할 당시 추행의 고의가 있었다고 단정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다고 판단하였다.

나) 그러나 피해자 에 대한 범행 부분에 관하여는, 원심은 위 피해자의 진술은 신빙성이 있어 피고인이 위 피해자에게 공소사실 기재와 같은 행위를 한 사실을 인정할 수 있으며, ① 피고인의 성기가 발기된 채로 위 피해자의 무릎에 닿은 것으로 보이는 점, ② 위 피해자가 자신의 증상이 변비라고 명확히 말하는 상황에서, 피고인이 위 피해자를 간이침대에 눕히고 이 부분 공소사실과 같은 복부촉진 행위까지 하였어야 할 필요성이 있는지 상당한 의문이 들 뿐 아니라, 변비 증상을 호소하는 여성 환자들에게 행해지는 통상의 복부촉진 방법을 넘어선다고 보이는 점, 3 피고인은 위 피해자에게 이러한 방법으로 복부촉진을 해야 하는 이유를 설명하거나 그에 대한 양해를 구하지 아니하였고, 위 피해자를 배려하거나 안심시키려는 조치를 취하지 아니하였으며, 위 피해자가 아픈 부위가 아랫배의 위쪽 부분이라고 말하였음에도 위 피해자에게 아무런 설명 없이 재차 팬티 안쪽으로 손을 넣어 팬티 안쪽 부분을 손바닥으로 누른 점 등을 종합하여 보면, 피고인의 위와 같은 행위는 추행에 해당하고 피고인에게 추행의 고의도 인정된다고 판단하여 유죄를 선고하였다.

2) 당심의 판단

가) 형사재판에서 범죄사실의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 하므로, 검사의 입증이 위와 같은 확신을 가지게 하는 정도에 충분히 이르지 못한 경우에는 비록 피고인의 주장이나 변명이 모순되거나 석연치 않은 면이 있는 등 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단하여야 하는바(대법원 2011. 4. 28. 선고 2010도14487 판결), 환자의 신체를 대상으로 하는 진료 및 치료과정에서 이루어진 의사의 행위에 대해서는, 그 행위가 환자의 인식 여하에 따라서 추행으로 오해, 비판받을 소지가 있을 수 있으므로, 그것이 치료와 무관하거나 치료의 범위를 넘어 환자의 성적 자유를 침해하는 의도 하에 이루어진 추행행위로 평가할 수 있다는 점에 대하여 합리적 의심의 여지가 없는 증명이 필요하고, 검사의 입증이 그 점에 관한 유죄의 확신을 갖기에 충분한 정도에 이르지 못한 경우에는 비록 그 전체적인 치료과정에 다소 석연치 아니한 면이 있다 하더라도 피고인의 이익으로 판단하여야 할 것이다.

나) 위 법리에 비추어, 원심이 이 사건 공소사실 중 피해자 E, F에 대한 범행 부분에서 설시한 사정들에, 원심 및 당심이 적법하게 채택 · 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정들을 보태어 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피해자들에 대한 진료과정에서 이루어진 피고인의 행위가 피해자들의 성적 자기결정권을 침해하는 추행에 해당한다거나 피고인이 그러한 추행의 범의 하에 위 행위를 하였음을 전제로 하는 이 사건 각 공소사실이 합리적인 의심의 여지없이 증명되었다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 따라서 원심판결 중 피해자 E, F에 대한 범행 부분에 관한 검사의 사실오인 주장은 이유 없고, 피해자 I에 대한 범행 부분에 관한 피고인의 사실오인 주장은 이유 있다.

① 이 사건 병원에서 피고인이 환자를 진료하는 진료실의 문 앞 통로는 옆에 있는 피부과 병원을 들어가는 입구로서 평소에도 사람들의 왕래가 잦은 곳이며, 바로 위 진료실의 문 앞에는 환자 대기석이 있고, 위 진료실 바로 옆은 접수대를 비롯하여 병원의 직원들이 일하고 있는 곳이다. 또한 위 진료실에는 135cm 정도의 높이에 외부 통로로 통하는 창문이 나 있어 창문이 열려 있을 경우 통로를 지나다니는 사람들은 쉽게 진료실 안의 상황을 들여다 볼 수 있다. 이 사건 병원은 평소에도 외래환자가 상당히 많은 병원으로 피해자 E, I이 내원한 2013. 4. 10.에는 총 569명, 피해자 F이 내원한 2013. 4. 22.에는 총 682명의 환자가 이 사건 병원에 내원하였다.

위와 같이 피해자들이 항의하거나 문제 삼으면 즉시 발각될 수 있는 개방된 환경의 진료실에서 이루어진 피고인의 행위에 대해 피해자들이 피해 당시나 그 직후 외부로 불쾌감을 드러내지는 않았다는 것은 피고인의 행위가 추행행위에 해당하지 않았을 가능성을 뒷받침한다.

② 피고인의 사타구니 부위가 피해자들의 무릎에 닿은 사실은 인정할 수 있으나, 피고인의 '성기'가 피해자들의 무릎에 닿았다는 피해자들의 진술 부분은 다음과 같은 피해자들의 진술 내용 즉, ① 피해자 I은 피고인이 다리를 벌리고 다가와 딱딱하고 뜨거운 것이 무릎에 닿는 것을 느꼈다고 하며 피고인의 발기된 성기가 무릎에 닿았다는 취지로 진술하였으나 당시 피고인이 어느 정도 두께감이 있는 청바지를 입고 있었던 점을 고려하면 위 피해자의 느낌이 객관적이고 정확한 것이라고 단정하기 어려운 점, ② 피해자 F은 무릎에 성기가 닿는 느낌에 대하여 '그냥 살닿는 느낌이었다'고 진술하였으며, 무릎에 닿은 부위가 어떻게 피고인의 성기인 것을 알았냐는 질문에 대하여는 '피고인이 다리를 벌린 상태에서 허벅지 안에 무릎이 닿아서, 그 부위가 성기라고 생각했다.고만 진술한 점, Ⓒ 피해자 E도 위와 같은 질문에 '무릎에 닿은 부위가 피고인의 사타 구니 가운데였기 때문에 성기가 닿은 것으로 생각했다'고 진술한 점 등에 비추어 보면, 피해자들의 주관적인 느낌 및 추측에 불과한 것으로 객관적 사실관계에 관한 정확한 묘사는 아니었을 가능성이 크다.

오히려 감기 증상을 호소하는 피해자들에 대하여 체온계와 이경 등을 이용하여 진료를 할 때의 피고인의 진료 자세에 대한 피해자들의 진술이 일치하고 있는 점에 비추어 보면, 위와 같은 피고인의 자세가 원심이 설시한 바와 같이 진료실에 있는 의자의 모양과 구조 및 피고인의 신체적 특성으로 인한 피고인의 평소 진료 자세로 볼 여지가 크다.

③ 피해자 I은 피고인이 복부를 촉진하던 중 위 피해자의 음모가 난 부위를 만졌다는 점에 관하여, 경찰 조사과정에서는 피고인의 손이 어느 부위까지 내려갔냐는 질문에 '잘 모르겠는데 음모가 난 근처 쪽으로 가지 않았나.... 음모가 난 근처까지는 닿은 것 같은 느낌이었다'라고 진술하였다가, 검찰 조사과정에서는 '음모가 난 부위까지 내려갔다, 느낌상 손의 절반 정도가 속으로 들어간 것 같다'고 진술하였으며, 원심 법정에서는 '피고인이 팬티라인 아래쪽을 손가락과 손바닥이 이어지는 손바닥 가운데 부분으로 눌렀고, 따라서 피고인의 손가락은 팬티 속으로 더 깊이 들어왔고 이는 추측에 의한 것이 아니라 직접 봤다'는 취지로 진술하였다.

이와 같이 피해자 I의 진술 중 피고인이 위 피해자의 음모가 난 부위를 만졌다는 부분에 관한 진술이 수사과정에서 원심 법정에 이르는 동안 갈수록 묘사가 점점 풍부해지고, 피고인이 음모가 난 부위를 만졌다고 단정하는 듯한 방향으로 미묘하게 변화하는 점에 비추어 보면, 이 부분에 관한 위 피해자의 진술은 그 정확성 내지 신빙성 측면에서 합리적 의심의 여지를 배제하기 어렵다.

④ 환자 진료 시 바로 작성되는 것으로 사후 조작의 가능성이 적어 보이는 피해자 I에 대한 진료기록부에는, 당시 위 피해자가 호소한 증상들로 '몸살(근육통), 코막힘, 가래, 콧물, 어지러움, 소화장애(dyspepsia, 소화불량), 기침, 복통(abdominal pain), 울렁 거림'이 기재되어 있으며, 피고인이 위 피해자에게 내린 진단명으로 '천식, 급성 기관지염, 계절성 알레르기 비염, 다발성 관절통증, 기능성 장질환(Functional intestinal disorder, unspecified)'이라고 기재되어 있다.

당심 전문심리위원 R는 위와 같은 증상과 진단명에 따른 진료방법으로 복부촉진에 대하여, ① 가능한 한 많은 부위를 진찰할수록 더 많은 정보를 얻어 올바른 진단과 처방을 할 수 있으므로 복부 촉진은 절대로 필요하며, ① 복부촉진 방법은 손으로 복부를 만지면서 간, 신장, 비장 등이 커져 있나 보고 비정상적인 덩어리가 만져지는지 혹은 대변덩어리가 만져지는가 보며, 만졌을 때 통증이 있는지, 눌렀을 때 통증이 있는지 진찰하는 것이고, Ⓒ 이상소견이 있거나 예상되는 반응이 없을 때는 이를 확인하기 위하여 범위를 넓혀 진찰하여 이상소견의 범위가 어디까지이고 정상은 어디까지인지 확인이 필요하고 의사가 판단하여 연관되는 다른 부위의 진찰이 필요할 수도 있어 환자의 반응에 따라 촉진 범위가 달라지거나 넓어질 수 있으며, ② 복부촉진의 범위는 하복부에 방광, 대장 등이 위치하고 난소도 하복부에 위치하여 이들을 진찰하기 위해서,는 진찰 범위의 제한은 있을 수 없다고 사료되며 하복부의 진찰을 위해서는 당연히 치골접합부위도 촉진 대상이 된다는 소견을 밝혔다.

피고인의 위 피해자에 대한 복부촉진 행위에 관한 위 피해자의 일관된 진술은 '피고인이 처음에는 배꼽 주위를 몇 번 눌러 아프냐고 묻고 피해자가 아프지 않다고 대답하자 더 아래쪽인 팬티 안쪽 부분을 누르면서 아프냐고 물었고, 피해자가 거기는 아프지 않고 위쪽이 아프다고 말하자 다시 복부 위쪽의 다른 부위를 누르며 아프냐고 물었고 피해자가 그곳이 아프다고 대답하자 다시 아래쪽인 팬티 안쪽 부분을 누르며 여기는 아프지 않냐고 물어봤다'는 것이어서 피고인의 위와 같은 복부촉진 행위는 당심 전문심리위원 R의 복부촉진에 관한 소견과 상당 부분이 부합하는 것으로 보인다.

6. 위와 같은 사정들에 비추어 보면, 의과대학을 졸업하고 수련의 과정을 마친 후 바로 이 사건 병원에 봉직의로 재직한 지 얼마 되지 않아 진료 경험이 많지 않던 피고인이 감수성이 예민한 시기의 피해자들과의 신체 접촉을 조심하고 주의하기 보다는 진료행위에 충실하여 오해를 샀을 가능성이 있는바, 피고인의 행위가 진료행위에 필요한 행위였다면 이로 인해 환자가 다소 불쾌감과 수치심을 느꼈다고 하더라도 이를 추행행 위로 평가할 수는 없고, 피고인에게 추행의 범의가 있었다고 단정하기도 어렵다.

3. 결론

그렇다면 원심판결 중 유죄부분에 대한 피고인의 항소는 이유 있으므로 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결 중 유죄부분을 파기하고 변론을 거쳐 다시 아래와 같이 판결하며, 한편 원심판결 중 무죄부분에 대한 검사의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각한다.

피고인의 피해자 I에 대한 범행에 관한 공소사실의 요지는 위 제2.가.2)항의 기재와 같은바, 이는 위 제2.나.2)항에서 살핀 바와 같은 이유로 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다.

재판장판사김종근

판사왕정옥

판사이인석