[1] 공유수면의 일부가 사실상 매립되어 대지화된 경우, 법률상 공유수면의 성질을 보유하고 있는지 여부(원칙적 적극)

[2] 구 공유수면관리법 제2조 제5호 에서 정한 건축물에 해당하지 않는 건물에 대한 점·사용료 내지 변상금 산정 방법

[1] 공유수면은 소위 자연공물로서 그 자체가 직접 공공의 사용에 제공되는 것이므로 공유수면의 일부가 사실상 매립되어 대지화되었다고 하더라도 국가가 공유수면으로서의 공용폐지를 하지 아니하는 이상 법률상으로는 여전히 공유수면으로서의 성질을 보유하고 있다.

[2] 구 공유수면관리법(2010. 4. 15. 법률 제10272호로 폐지되기 전의 것, 이하 ‘법’이라고 한다) 제2조 제1호 (나)목 , 제5호 , 제5조 제1항 제1호 , 제10조 제1항 , 구 공유수면관리법 시행규칙(2010. 10. 15. 국토해양부령 제300호로 폐지되기 전의 것, 이하 ‘시행규칙’이라고 한다) 제8조 제2항 [별표 2] 제1호의 내용, 공유수면 점·사용 허가 및 변상금 부과의 입법 취지 등을 종합하면, 법 제5조 제1항 제1호 에서 말하는 ‘그 밖의 공작물’은 제1호에서 열거하는 것과 동일 또는 유사한 것으로 볼 수 있는 공작물로서, 법 제2조 제5호 에서 규정하는 건축물에 해당되지 아니하는 건물에 대하여 점·사용료 내지 변상금을 산정할 때에는 법 제5조 제1항 제1호 의 ‘그 밖의 공작물’에 해당된다고 보아 시행규칙 제8조 제2항 [별표 2] 제1호에 따라 산정하는 것이 타당하다.

[1] 구 공유수면관리법(2010. 4. 15. 법률 제10272호 공유수면 관리 및 매립에 관한 법률 부칙 제2조 제1호로 폐지) 제2조 (현행 공유수면 관리 및 매립에 관한 법률 제2조 참조) [2] 구 공유수면관리법(2010. 4. 15. 법률 제10272호 공유수면 관리 및 매립에 관한 법률 부칙 제2조 제1호로 폐지) 제2조 제1호 (나)목 [현행 공유수면 관리 및 매립에 관한 법률 제2조 제1호 (다)목 참조], 제5호 (현행 폐지), 제5조 제1항 제1호 (현행 공유수면 관리 및 매립에 관한 법률 제8조 제1항 제1호 참조), 구 공유수면관리법 시행규칙(2010. 10. 15. 국토해양부령 제300호 공유수면 관리 및 매립에 관한 법률 시행규칙 부칙 제2조 제1호로 폐지) 제8조 제2항 [별표 2] 제1호(현행 공유수면 관리 및 매립에 관한 법률 시행규칙 제11조 제2항 [별표 2] 제1호 참조)

[1] 대법원 1995. 12. 5. 선고 95누10327 판결 (공1996상, 262)

원고 (소송대리인 변호사 이영준 외 1인)

구리시장 (소송대리인 법무법인 정언 담당변호사 김갑수 외 2인)

서울고법 2011. 12. 21. 선고 2011누10173 판결

원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

상고이유를 판단한다.

원심판결 이유에 의하면 원심은, 원고가 구리시 (주소 1 생략) 지상 2층 상가용 건물(이하 ‘이 사건 건물’이라고 한다)의 소유자로서 이 사건 건물이 구리시 (주소 2 생략) 구거 4,327㎡ 중 85㎡(이하 ‘이 사건 쟁점 부분’이라고 한다)를 점유하고 있는 사실을 인정한 다음, 구 공유수면관리법(2010. 4. 15. 법률 제10272호로 폐지되기 전의 것, 이하 ‘법’이라고 한다) 제2조 제1호 (나)목 은 공유수면에 관하여 ‘하천·호소·구거 기타 공공용으로 사용되는 수면 또는 수류로서 국유인 것’으로 정의하고 있는데 이 사건 쟁점 부분은 구거 부지로서 토지에 해당할 뿐 수면 또는 수류가 아니고, 이 사건 건물은 구거 부지와 전면 접촉되어 있을 뿐 물이 드나들도록 설치된 것이 아니어서 법 제2조 제5호 에서 규정하는 ‘건축물’에 해당하지 아니하므로, 원고가 공유수면과 관계없이 구거 부지인 이 사건 쟁점 부분만을 일반 토지처럼 이 사건 건물 부지로 점·사용한 행위는 법 제5조 제1항 각 호 가 정한 점·사용 행위 태양에 해당하지 아니한다는 이유로 피고가 이에 대하여 공유수면관리법이 적용되는 것으로 보고 한 이 사건 처분이 위법하다고 판단하였다.

그러나 공유수면은 소위 자연공물로서 그 자체가 직접 공공의 사용에 제공되는 것이므로 공유수면의 일부가 사실상 매립되어 대지화되었다 하더라도 국가가 공유수면으로서의 공용폐지를 하지 아니하는 이상 법률상으로는 여전히 공유수면으로서의 성질을 보유하고 있다고 할 것이다 ( 대법원 1995. 12. 5. 선고 95누10327 판결 등 참조).

그리고 법 제5조 제1항 제1호 에 의하면 공유수면에 부두·방파제·교량·수문·건축물, 그 밖의 공작물을 신축·개축·증축 또는 변경하거나 제거하는 행위를 하려는 자는 관리청으로부터 점·사용 허가를 받아야 하고, 법 제2조 제5호 에 의하면 이 법에서의 ‘건축물’이란 건축법 제2조 제1항 제2호 에 따른 건축물로서 공유수면에 토지를 조성하지 아니하고 바닷물이 드나들도록 설치한 건축물을 말하는 것이며, 법 제10조 제1항 에 의하면 관리청은 점·사용허가를 받지 아니하고 공유수면을 점·사용하거나 점·사용허가기간이 만료된 후 그 기간을 연장하는 변경허가를 받지 아니하고 공유수면을 점·사용하는 자에 대하여는 점·사용료에 해당하는 금액의 100분의 120에 상당하는 변상금을 징수하여야 하고, 점·사용료의 산정방식을 정한 구 공유수면관리법 시행규칙(2010. 10. 15. 국토해양부령 제300호로 폐지되기 전의 것, 이하 ‘시행규칙’이라고 한다) 제8조 제2항 [별표 2] 제1호에 의하면 ‘잔교·호안·물양장·방파제·건축물 그 밖에 공작물의 설치를 위한 점·사용의 경우, 해상교량의 교각·상판과 해저터널을 제외한 공작물의 경우 인접 토지가격의 100분의 3’으로 정하고 있는바, 위와 같은 관련 규정의 내용, 공유수면 점·사용 허가 및 변상금 부과의 입법 취지 등을 종합하면, 법 제5조 제1항 제1호 에서 말하는 ‘그 밖의 공작물’은 제1호 에서 열거하는 것과 동일 또는 유사한 것으로 볼 수 있는 공작물로서, 법 제2조 제5호 에서 규정하는 건축물에 해당되지 아니하는 건물에 대하여 점·사용료 내지 변상금을 산정함에 있어서는 법 제5조 제1항 제1호 의 ‘그 밖의 공작물’에 해당된다고 보아 시행규칙 제8조 제2항 [별표 2] 제1호에 따라 산정함이 타당하다.

그럼에도 원심은 이 사건 쟁점 부분이 법률상으로는 여전히 공유수면으로서의 성질을 보유하고 있는지 여부를 판단하지 아니한 채 구거 부지인 이 사건 쟁점 부분이 공유수면이 아니라고 단정하고, 이 사건 건물이 법 제5조 제1항 제1호 에서의 ‘건축물’에 해당하지 아니한다고 하여 이 사건 처분이 위법하다고 판단하였으니, 원심판결에는 구 공유수면관리법에서의 공유수면 및 점·사용 행위 태양에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다.

그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.