원고 (소송대리인 변호사 박정현)

피고 (소송대리인 법무법인 청담 담당변호사 주두수외 1인)

2009. 4. 28.

수원지방법원 2008. 10. 2. 선고 2008가단38970 판결

1. 피고의 항소를 기각한다.

2. 항소비용은 피고가 부담한다.

1. 청구취지

피고는 원고에게 40,000,000원과 이에 대하여 2002. 6. 5.부터 2002. 8. 31.까지는 월 100만원씩, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 돈을 지급하라.

2. 항소취지

제1심 판결 중 피고 패소 부분을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다.

1. 원고의 청구원인에 대한 판단

갑 제2호증의 기재에 변론 전체의 취지를 보태어 보면, 피고가 2002. 6. 5. 원고에게 원고가 피고 운영의 무형자원연구소에 투자한 4,000만 원을 2002. 8. 31.까지 환불하되, 위 약정일부터 2002. 8. 31.까지 월 100만 원씩을 수익금 분할지급 명목으로 지급하기로 약정(이하 ‘이 사건 약정’이라 한다)한 사실을 인정할 수 있다.

따라서, 특별한 사정이 없는 한, 피고는 원고에게 위 투자반환금 4,000만 원과 이에 대하여 2002. 6. 5.부터 2002. 8. 31.까지는 수익금으로 매월 100만 원씩, 그 다음날부터 이 사건 소장부본 송달일까지는 민법이 정한 연 5%(원고는 소장 송달일 이전의 기간에 대하여도 연 20%의 지연손해금의 지급을 구하나, 이를 인정할 근거가 없다), 소장부본 송달일 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 20%의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

2. 피고의 주장 및 판단

가. 채권양도 및 ‘지급에 갈음한’ 어음의 지급 및 주장에 대하여

피고는 2002. 7. 10. 원고와 피고, 재단법인 ○○○전문학교장 소외 1 3인이 함께 만난 자리에서 소외 3 주식회사가 발행한 액면금 4,500만 원, 지급장소 주택은행의 약속어음을 위 재단법인이 제1배서인으로 배서한 후 위 투자금반환의 ‘지급에 갈음하여’ 원고에게 직접 교부함으로써 위 투자금반환채무는 소멸하고, 대신 피고가 위 재단법인에 대하여 가지고 있던 채권이 원고에게 양도된 것이거나, 채권자변경의 계약이 성립하였다고 주장한다.

살피건대, 갑 제3호증의 1, 2의 각 기재에 의하면 2002. 7.경 피고가 원고에게 위 약정금의 환불을 위하여 발행인 소외 3 주식회사, 액면금 4,500만 원, 지급장소 한국주택은행, 지급기일 2002. 10. 17., 제1배서인 재단법인 ○○○전문학교로 된 약속어음(자가03510222) 1매(이하 ‘이 사건 어음’이라 한다)에 제2배서인으로 배서하여 원고에게 교부한 사실은 인정되나, 을 제1, 2호증의 각 기재와 제1심 증인 소외 1의 증언만으로는 위 약속어음 교부 당시 피고의 위 재단법인에 대한 채권을 원고에게 양도한 것이라거나, 위 3자 합의에 의한 채권자 변경이 이루어진 것이라는 점을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로[오히려, 을 제1호증의 기재에 의하면, 피고는 2002. 7. 12. 위 약속어음이 효력을 발생하지 못할 경우에 대비하여 원고에게 액면금 4,800만 원의 약속어음을 작성하여 공증(공증인가 법무법인 새한양 2002년 제254호)까지 한 사실이 인정될 뿐이고, 기존 채무의 이행에 관하여 위와 같이 제3자가 발행한 약속어음을 교부한 경우에는 특별한 의사표시가 없으면 이는 기존 원인채무는 여전히 존속하고 단지 그 '지급을 위하여' 교부된 것으로 추정될 뿐이다], 피고의 위 주장은 이유 없다.

나. 어음금 지급주장에 관하여

피고는 위 재단법인의 교장인 소외 1이 위 약속어음의 최종소지인인 소외 2에게 위 약속어음금 상당의 금액을 모두 변제하였다고 주장하므로 살피건대, 이에 부합하는 을 제2호증의 기재는 그대로 믿기 어렵고, 제1심 증인 소외 1의 증언에 의하더라도 원고로부터 위임장을 가지고 온 소외 2에게 2,000만 원 가량을 지급하였으나 위 약속어음과 관련한 돈을 지급완료한 것이라고는 할 수 없다는 것이어서 피고의 위 주장을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으며, 오히려 위 약속어음이 그 지급기일에 무거래로 지급거절된 후, 현재 원고가 위 약속어음 원본을 소지하고 있는 사실은 당사자 사이에 다툼이 없으므로, 위 약속어음금 채무는 아직도 변제되지 않은 것으로 봄이 상당하고, 피고의 위 주장은 이유 없다.

다. 소멸시효 항변에 관하여

피고는, 원고에 대한 약정금반환 채무는 피고의 주식회사 한국무형자원연구소에 대한 투자금반환채권에 대하여 원고가 보증 또는 병존적 채무인수한 것으로서 상사채무라 할 것인데, 위 채무의 변제기 2002. 8. 31.부터 5년이 경과한 후에 이 사건 소가 제기되었으므로 피고의 채무가 소멸하였다고 주장하므로 살피건대, 을 제5호증의 기재에 의하면 피고는 2002. 1. 9. 원고가 대표이사로 있는 위 연구소와의 사이에 피고가 위 연구소의 인쇄권을 인수하는 조건으로 5,000만 원을 지급하기로 약정하고 그 무렵 4,000만 원을 원고에게 지급한 사실, 이후 피고는 위 연구소로부터 별다른 인쇄 수주를 받지 못하자 2002. 6. 5. 원고로부터 투자금 4,000만 원을 2002. 8. 31.까지 환불받기로 하는 이 사건 약정을 체결한 사실을 인정할 수 있고, 위 인정사실에 의하면 이 사건 약정 투자반환채무는 위 연구소의 투자금반환채무와는 별개로 원고가 개인 자격에서 피고에 대하여 위 투자금을 반환하기로 약정한 것이므로 민사상 채무에 해당한다 할 것이어서 10년의 소멸시효기간이 적용된다 할 것이므로 피고의 위 항변은 이유 없다.

라. 손해배상채권과의 상계 항변에 관하여

피고는, 원고가 이 사건 어음에 대한 적법한 지급제시 및 소구권 보전절차를 취하지 아니하여 원고의 과실로 인하여 피고는 재단법인 ○○○전문학교에 대한 이 사건 어음상의 채권 및 원인채권이 모두 시효로 소멸되어 채권을 상실하는 손해를 입었으므로 원고는 피고에게 그 손해를 배상할 채무가 있고 피고의 원고에 대한 손해배상채권을 자동채권으로 원고의 피고에 대한 이 사건 약정금 채권을 수동채권으로 하여 상계한다고 주장하므로 살피건대, 원고가 이 사건 어음에 대하여 적법한 지급제시를 하지 않음으로써 소구권 보전절차를 취하지 아니하였다고 인정할 증거가 없을 뿐만 아니라(오히려 갑 제3호증의 1의 기재에 의하면 2002. 10. 17. 적법한 지급제시가 이루어졌는데 지급거절되었음을 알 수 있다), 소구권보전의무를 불이행한 어음소지인에 대하여 책임을 묻기 위하여는 약속어음의 주채무자인 발행인의 자력이 악화될 것임을 어음소지인이 알았거나 알 수 있었을 때에만 손해배상채권으로 상계할 수 있다 할 것인데( 대법원 1995. 10. 13. 선고 93다12213 판결 참고), 원고에게 그러한 사정을 알았음을 인정할 증거가 없으므로 피고의 이 부분 항변 역시 이유 없다.

마. 변제기 연장 주장에 관하여

피고는, 이 사건 약정금에 대하여 설사 피고가 채무를 부담하더라도 피고가 약정금채무의 지급을 위하여 변제기보다 만기가 나중에 도래하는 어음을 교부한 경우 묵시적으로 변제기 연장의 합의가 있는 것으로 보아야 하므로 이 사건 약정금의 변제기는 이 사건 어음의 지급기일인 2002. 10. 17.까지 연장되었다고 주장하므로 살피건대, 갑 제2호증의 기재에 의하면, 피고는 4,000만 원의 지급기일까지 수익금 분할 명목으로 월 100만 원씩을 지급하기로 약정하였으므로 피고의 주장에 따라 위 약정금의 변제기가 2002. 10. 17.까지 연장되었다면 피고로서는 4,000만 원에 대한 연 5%의 지연손해금(월 16만 6,000원 상당) 대신 월 100만 원을 지급하여야 되므로 오히려 피고에게 불리하게 되고, 이는 제1심 판결보다 피고에게 더 많은 금원의 지급을 명하는 결과가 되어 불이익변경금지 원칙에 반하므로, 피고의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다.

바. 약속어음 반환과의 동시이행의 항변에 관하여

피고는 원고로부터 이 사건 어음을 반환받음과 동시에 이 사건 약정금을 지급하겠다면서 동시이행의 항변을 하므로 살피건대, 앞서 본 바와 같이 이 사건 어음은 이 사건 약정금에 대한 지급을 위하여 교부된 것으로서 이러한 경우 원고는 원인채권과 어음채권 중 원칙적으로는 어음상의 권리를 먼저 행사하여야 하고 원인채권을 행사하는 경우에도 피고로부터 약정금을 반환받음과 동시에 이 사건 어음을 반환하여야 하는 것이 원칙이지만, 이 사건의 경우 이 사건 어음이 시효소멸하여 이중지급의 위험이 없으므로 피고는 동시이행의 항변을 할 수 없다 할 것이므로, 피고의 이 부분 항변 역시 이유 없다.

3. 결론

그렇다면, 피고는 원고에게 위 투자반환금 4,000만 원과 이에 대하여 2002. 6. 5.부터 2002. 8. 31.까지는 수익금으로 매월 100만 원씩, 그 다음날부터 이 사건 소장부본 송달일까지는 민법이 정한 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 20%의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다 할 것이고, 제1심 판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 피고의 항소를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.