배임죄에 있어서의 손해의 의미

배임죄에서 있어서 손해를 가한 때라 함은 현실적으로 실해를 가한 경우뿐만 아니라 실해발생의 위험을 초래케 한 경우도 포함하는 것이고 손해액이 구체적으로 확정되지 않았다고 하더라도 배임죄의 성립에는 영향이 없다.

형법 제355조 제2항

피고인

(사선)변호사 김경철

서울형사지방법원 1979.9.26. 선고 79노2474 판결

상고를 기각한다.

변호인의 상고이유를 본다.

제1점에 관하여,

기록에 첨부된 정능 3동 새마을금고의 정관 및 그 시행에 관한 규정(수사기록 230정 내지 244정)에 의하면 출자회원이 마을금고의 자금을 대출받고자 할 때에는 대출신청서와 차용금증서를 마을금고에 제출하게 되어 있고, 그 대출신청을 받은 마을금고에서는 여신위원회의 결의에 따라 소정의 대출한도 이내 일 때에는 담보나 보증없이, 그 한도를 초과할 때에는 담보의 제공 또는 출자회원 2인 이상의 보증을 받은 후, 자금을 대출할 수 있게 되어 있음을 알 수 있고, 원판결 거시의 증거를 검토하여 보아도 원심의 사실인정 과정에 채증법칙위배의 위법있음을 인정할 수 없다.

그렇다면 위 마을금고의 이사장인 피고인이 위 정관 소정의 대출신청서와 차용금증서 조차 받지 않았을 뿐만 아니라 대출이자에 대한 약정도 없이 원판결 판시의 소외인들에게 마을금고의 자금을 대출하여 준 것은 그 임무에 위배한 소위로서 피고인에게 배임의 인식 또는 고의가 없었다 할 수 없고, 피고인은 대출을 희망하는 회원들이 이자를 부담하지 않는 방법으로서 새마을금고에서 탈퇴하여 출자금을 회수하기를 원하였고, 그렇게 되면 마을금고의 자금이 그만큼 감소될 것이므로 이를 방지하기 위하여 부득이 그와 같은 편법을 사용하였다고 주장하나 위 정관의 규정에 의하면 회원이 탈퇴하여 그 출자금을 회수하려면 적어도 60일 이전에 탈퇴의 뜻을 마을금고에 통고한 후에 출자금에 대한 지분의 환금을 청구할 수 있게 되어 있으니 금전이 필요한 출자회원들이 본건에서 60일 이후에나 찾게되는 탈퇴의 방법을 취한 것이라고 보기는 어려운 것이다.

논지는 이유없다.

제2점에 관하여,

무릇 배임죄에서 손해를 가한 때라 함은 현실적으로 실해를 가한 경우 뿐만 아니라 실해발생의 위험을 초래케 한 경우도 포함하는 것이고, 손해액이 구체적으로 명백하게 확정되지 않았다고 하더라도 배임죄의 성립에는 소장이 없는 것이니 원심이 피고인의 부정대출일자와 그 대출액만을 판시하고 그 회수일자와 미수이자액을 명시하지 아니하였다 하여 위법이라 할 수 없고 , 그밖에 원판결을 기록과 함께 검토하여 보아도 원판결에 소론 심리미진이나 이유불비의 위법이 없다. 논지도 이유 없다.

그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.