가. 위임취지에 배치되는 후순위 저당권설정문서의 작성과 문서위조죄의 성부(적극)

나. 위임취지에 배치된 후순위 저당권의 설정과 배임죄 성립에 있어서 실해발생의 위험성

가. 부동산에 관한 근저당권설정계약서나 그 등기신청에 첨부되는 위임장에 설정할 근저당권의 순위번호의 기재가 필수적 요건은 아니나 피고인이 문서작성의 위촉을 받을 때 제1순위의 근저당권설정 및 그 등기신청에 관한 것이 뚜렷한 이 사건에 있어서 그 위임의 취지에 배치되는 제2심 및 제3심의 근저당권설정에 관한 문서를 작성한 소위는 문서위조죄에 해당된다.

나. 업무상 배임죄에 있어서 본인에게 손해를 가한 때라 함은 재산적 가치의 감소를 뜻하는 것으로 이는 재산적인 실해를 가한 경우 뿐만 아니라 실해발생의 위험성을 초래케 한 경우도 포함되며 손해액이 구체적으로 명백하게 확정되지 아니하더라도 무방하다 할 것이며, 저당권 내지 근저당권의 순위는 저당물건의 가액으로부터 어느 저당권이 우선하여 변제를 받을 수 있는가 하는 재산상의 이해에 관하여 우열을 정하는 것이므로 본건에서 피해자는 제1순위의 근저당권이 설정될 것으로 알고 금원을 대여하고 그런 내용의 근저당권설정에 관한 문서작성을 위촉하였는데도 불구하고 피고인이 후순위인 제2 내지 제3번의 근저당권설정에 관한 문서를 작성하여 그에 따른 신청으로 등기가 경료되었다면 이는 의뢰자인 본인에게 손해를 가하였다고 볼 것이다.

가. 형법 제231조 나. 제355조

가. 대법원 1976.7.13. 선고 74도2035 판결 나. 1980.9.9. 선고 79도2637 판결

피고인

피고인

대구고등법원 1981.8.3. 선고 81노507 판결

상고를 기각한다.

상고이유를 판단한다.

1. 부동산에 관한 근저당권설정계약서나 그 등기신청에 첨부되는 위임장에 설정할 근저당권의 순위번호의 기재가 필수적 요건이 아님은 소론과 같으나 원심판결이 확정한 바와 같이 피고인이 문서작성의 위촉을 받은 때 제1순위의 근저당권설정 및 그 등기신청에 관한 것이 뚜렸한 본건에 있어 그 위임의 취지에 배치되는 제2번 및 제3번의 근저당권설정에 관한 문서를 작성한 소위는 문서위조죄에 해당된다 할 것이니( 당원 1976.7.13. 선고 74도2035 판결 참조) 이런 취지에서 사문서위조죄로 단죄한 원심의 판단은 정당하고 견해를 달리하는 소론은 채택할 바 못된다.

2. 업무상배임죄에 있어서 본인에게 손해를 가한때라 함은 재산적 가치의 감소를 뜻하는 것으로 이는 재산적인 실해를 가한 경우 뿐만 아니라 실해발생의 위험성을 초래케 한 경우도 포함되며 손해액이 구체적으로 명백하게 확정되지 아니하더라도 무방하다할 것이며( 당원 1980.9.9. 선고 79도2637 판결 참조) 저당권 내지 근저당권의 순위는 저당물건의 가액으로부터 어느 저당권이 우선하여 변제를 받을 수 있는가 하는 재산상의 이해에 관하여 우열을 정하는 것이므로 본건에서 피해자는 제1순위의 근저당권이 설정될 것으로 알고 금원을 대여하고 그 관계 근저당권설정에 관한 문서작성을 위촉하였는데도 불구하고 피고인이 후순위인 제2 내지 제3번의 근저당권설정에 관한 문서를 작성하여 그에 따른 신청으로 등기가 경료되었다면 이는 의뢰자인 본인에게 손해를 가하였다고 할 것이니 이런 견해아래 배임죄에 문죄한 원심의 조치 또한 정당하며 의견을 달리하는 소론 또한 이유없다.

그러므로 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.