가. 건축중인 건물을 분양한 후 그 건물부지를 담보로 융자를 받은 경우 배임죄의 성부(적극)

나. 배임죄로 인한 손해액 계산이 잘못되었으나 올바른 금액이 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조 제1항 각호 에 해당하는 경우 적용 법조항

다. 부동산의 매도인이 매수인에게 소유권이전등기를 넘겨주기 전에 그 부동산에 근저당권을 설정하고 제3자로부터 금원을 차용한 경우 매수인이 입은 손해액

가. 피고인이 신축중에 있던 건물을 피해자들에게 분양하고 피해자들로부터 계약금과 중도금을 받았으므로 건물완공후 그 건물과 대지에 관하여 피해자들에게 소유권이전등기를 경료해 줄 업무상의 임무가 있음에도 이에 위배하여 위 대지에 관하여 근저당권을 설정하고 대출을 받았다면, 피고인에게 공사완성후 위 근자당권설정등기를 말소하여 피해자들에게 소유권이전등기를 해 주려는 내심의 의사가 있었다거나 분양한 건물의 공사진행기간동안 건물부지를 담보하여 융자를 받는 것이 설사 건설업계의 관례라고 하더라도 배임죄의 성립에는 영향이 없다.

나. 배임죄에서 손해를 가한 때라 함은 실해발생의 위험을 초래케 할 경우도 포함하는 것이므로 손해액이 구체적으로 명백하게 산정되지 않았더라도 배임죄의 성립에는 영향이 없고 설사 손해액이나 이득액의 계산에 잘못이 있더라도 그 금액이 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조 제1항 각호 중 어느 것에 해당한다면 그 잘못은 같은 법조항을 적용한 판결의 결과에는 영향이 없다.

다. 부동산의 매도인이 매수인 앞으로 소유권이전등기를 경료하여 주기 이전에 제3자로부터 금원을 차용하고 그 담보로 근저당권설정등기를 해 준 경우 매수인이 입은 손해는 그 근저당권에 의하여 담보되는 피담보채무 상당액이다.

형법 제355조 제2항 , 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조 제1항

나. 대법원 1980.9.9. 선고 79도2637 판결 다. 대법원 1982.11.23. 선고 82도2215 판결

피고인

피고인

변호사 김학만

서울고등법원 1989.3.17. 선고 86노2421 판결

상고를 기각한다.

1. 상고이유 제1점을 본다.

원심판결 및 원심이 유지한 제1심판결이 채택한 증거들을 기록에 대조하여 살펴보면, 피고인이 신축중에 있던 이 사건 오복빌딩과 오대양빌딩의 사무실을 이 사건 피해자들에게 분양하고 피해자들로부터 계약금과 중도금을 받았으므로 피고인으로서는 위 각 건물의 대지를 법률상 아무런 하자없이 보존하고 있다가 위 각 건물이 완공된 후 피해자들에게 그들이 분양받은 대지에 관하여 소유권이전등기를 경료해 줄 업무상의 임무가 있음에도 이에 위배하여위 각 대지에 관하여 주식회사 서울신탁은행등 앞으로 채권최고액 합계금 18,440,000,000원의 근저당권을 설정해 주고 그중 일부를 대출받음으로써 피해자들에게 합계금 176,561,365원 상당의 손해(뒤에서 보는 바와 같이 정확한 금액은 그 이상인데 이 점은 원심이 잘못 계산하였으나 판결결과에 영향이 없다)를 입게 하고 같은 금액 상당의 재산상 이익을 취득한 사실을 충분히 인정할 수 있고, 또 위와 같은 사실이 인정되는 이상 피고인에게 공사완성후 위 근저당권설정등기를 말소하여 피해자들에게 소유권이전등기를 해주려는 내심의 의사가 있었다거나 이 사건에서와 같이 건축중인 건물을 분양한 후에 분양대상건물의 공사진행기간동안 건물부지를 담보하여 융자를 받는 것이 설사 건설업계의 관례라고 하더라도 배임죄의 성립에는 영향이 없고, 기록상 이 사건 분양계약당시 피고인이 건물부지를 담보로 자금을 융통하여도 좋다는 내용의 합의가 계약당사자 사이에 있었다는 점을 인정할 아무런 자료도 없으므로 원심이 이 사건 배임의 점을 유죄로 인정한 조치에는 배임죄의 법리오해나 채증법칙위배 및 심리미진의 위법 또는 이유모순 및 이유불비의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유없다.

2. 상고이유 제2점을 본다.

배임죄에서 손해를 가한 때라 함은 현실적으로 실해를 가한 경우 뿐만 아니라 실해발생의 위험을 초래케 할 경우도 포함하는 것이므로 손해액이 구체적으로 명백하게 산정되지 않았다고 하더라도 배임죄의 성립에는 영향이 없고 ( 당원 1980.9.9. 선고 79도2637 판결 참조), 설사 손해액이나 이득액의 계산에 잘못이 있다 하더라도 그 금액이 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조 제1항 각 호 중 어느 것에 해당한다면 그 잘못은 같은 법 조항을 적용한 판결의 결과에는 영향이 없는 것이다. 그리고 이 사건과 같이 부동산의 매도인이 매수인 앞으로 소유권이전기등를 경료하기 이전에 제3자로부터 금원을 차용하고 그 담보로 근저당권설정등기를 해준 경우 매수인이 입은 손해는 그 근저당권에 의하여 담보되는 피담보채무상당액이라고 할 것이다 ( 당원 1982.11.23. 선고 82도2215 판결 참조).

그런데 원심은 피해자들의 기지급분양금액 중 토지해당분을 계산하여 총합금 176,561,365원이 피해자들의 손해액이라고 산정하고 있으므로 그 손해액의 산정방법이 잘못되어 있기는 하나 기록에 의하여 피해자들이 분양받은 대지부분에 해당하는 대출금총액을 계산하면, 약 금 186,704,184원(1,200,000,000 X47.46 / 359.98 X 1,600,000,000 X 18.07 / 1,104.62)이 되므로 피고인의 소위가 원심이 적용한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조 제1항 제3호 에 해당함에는 영향이 없으니 원심판결의 결론은 정당하므로 거기에 배임죄에 있어서 손해액산정에 관한 법리오해가 있다는 논지는 이유없다.

3. 그러므로 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.