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대법원 1989. 10. 24. 선고 89도641 판결
[특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반,배임,부정수표단속법위반][공1989.12.15.(862),1828]
판시사항

가. 건축중인 건물을 분양한 후 그 건물부지를 담보로 융자를 받은 경우 배임죄의 성부(적극)

나. 배임죄로 인한 손해액 계산이 잘못되었으나 올바른 금액이 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조 제1항 각호 에 해당하는 경우 적용 법조항

다. 부동산의 매도인이 매수인에게 소유권이전등기를 넘겨주기 전에 그 부동산에 근저당권을 설정하고 제3자로부터 금원을 차용한 경우 매수인이 입은 손해액

판결요지

가. 피고인이 신축중에 있던 건물을 피해자들에게 분양하고 피해자들로부터 계약금과 중도금을 받았으므로 건물완공후 그 건물과 대지에 관하여 피해자들에게 소유권이전등기를 경료해 줄 업무상의 임무가 있음에도 이에 위배하여 위 대지에 관하여 근저당권을 설정하고 대출을 받았다면, 피고인에게 공사완성후 위 근자당권설정등기를 말소하여 피해자들에게 소유권이전등기를 해 주려는 내심의 의사가 있었다거나 분양한 건물의 공사진행기간동안 건물부지를 담보하여 융자를 받는 것이 설사 건설업계의 관례라고 하더라도 배임죄의 성립에는 영향이 없다.

나. 배임죄에서 손해를 가한 때라 함은 실해발생의 위험을 초래케 할 경우도 포함하는 것이므로 손해액이 구체적으로 명백하게 산정되지 않았더라도 배임죄의 성립에는 영향이 없고 설사 손해액이나 이득액의 계산에 잘못이 있더라도 그 금액이 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조 제1항 각호 중 어느 것에 해당한다면 그 잘못은 같은 법조항을 적용한 판결의 결과에는 영향이 없다.

다. 부동산의 매도인이 매수인 앞으로 소유권이전등기를 경료하여 주기 이전에 제3자로부터 금원을 차용하고 그 담보로 근저당권설정등기를 해 준 경우 매수인이 입은 손해는 그 근저당권에 의하여 담보되는 피담보채무 상당액이다.

피 고 인

피고인

상 고 인

피고인

변 호 인

변호사 김학만

주문

상고를 기각한다.

이유

1. 상고이유 제1점을 본다.

원심판결 및 원심이 유지한 제1심판결이 채택한 증거들을 기록에 대조하여 살펴보면, 피고인이 신축중에 있던 이 사건 오복빌딩과 오대양빌딩의 사무실을 이 사건 피해자들에게 분양하고 피해자들로부터 계약금과 중도금을 받았으므로 피고인으로서는 위 각 건물의 대지를 법률상 아무런 하자없이 보존하고 있다가 위 각 건물이 완공된 후 피해자들에게 그들이 분양받은 대지에 관하여 소유권이전등기를 경료해 줄 업무상의 임무가 있음에도 이에 위배하여위 각 대지에 관하여 주식회사 서울신탁은행등 앞으로 채권최고액 합계금 18,440,000,000원의 근저당권을 설정해 주고 그중 일부를 대출받음으로써 피해자들에게 합계금 176,561,365원 상당의 손해(뒤에서 보는 바와 같이 정확한 금액은 그 이상인데 이 점은 원심이 잘못 계산하였으나 판결결과에 영향이 없다)를 입게 하고 같은 금액 상당의 재산상 이익을 취득한 사실을 충분히 인정할 수 있고, 또 위와 같은 사실이 인정되는 이상 피고인에게 공사완성후 위 근저당권설정등기를 말소하여 피해자들에게 소유권이전등기를 해주려는 내심의 의사가 있었다거나 이 사건에서와 같이 건축중인 건물을 분양한 후에 분양대상건물의 공사진행기간동안 건물부지를 담보하여 융자를 받는 것이 설사 건설업계의 관례라고 하더라도 배임죄의 성립에는 영향이 없고, 기록상 이 사건 분양계약당시 피고인이 건물부지를 담보로 자금을 융통하여도 좋다는 내용의 합의가 계약당사자 사이에 있었다는 점을 인정할 아무런 자료도 없으므로 원심이 이 사건 배임의 점을 유죄로 인정한 조치에는 배임죄의 법리오해나 채증법칙위배 및 심리미진의 위법 또는 이유모순 및 이유불비의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유없다.

2. 상고이유 제2점을 본다.

배임죄에서 손해를 가한 때라 함은 현실적으로 실해를 가한 경우 뿐만 아니라 실해발생의 위험을 초래케 할 경우도 포함하는 것이므로 손해액이 구체적으로 명백하게 산정되지 않았다고 하더라도 배임죄의 성립에는 영향이 없고 ( 당원 1980.9.9. 선고 79도2637 판결 참조), 설사 손해액이나 이득액의 계산에 잘못이 있다 하더라도 그 금액이 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조 제1항 각 호 중 어느 것에 해당한다면 그 잘못은 같은 법 조항을 적용한 판결의 결과에는 영향이 없는 것이다. 그리고 이 사건과 같이 부동산의 매도인이 매수인 앞으로 소유권이전기등를 경료하기 이전에 제3자로부터 금원을 차용하고 그 담보로 근저당권설정등기를 해준 경우 매수인이 입은 손해는 그 근저당권에 의하여 담보되는 피담보채무상당액이라고 할 것이다 ( 당원 1982.11.23. 선고 82도2215 판결 참조).

그런데 원심은 피해자들의 기지급분양금액 중 토지해당분을 계산하여 총합금 176,561,365원이 피해자들의 손해액이라고 산정하고 있으므로 그 손해액의 산정방법이 잘못되어 있기는 하나 기록에 의하여 피해자들이 분양받은 대지부분에 해당하는 대출금총액을 계산하면, 약 금 186,704,184원(1,200,000,000 X47.46 / 359.98 X 1,600,000,000 X 18.07 / 1,104.62)이 되므로 피고인의 소위가 원심이 적용한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조 제1항 제3호 에 해당함에는 영향이 없으니 원심판결의 결론은 정당하므로 거기에 배임죄에 있어서 손해액산정에 관한 법리오해가 있다는 논지는 이유없다.

3. 그러므로 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김주한(재판장) 배석 김상원

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심급 사건
-서울고등법원 1989.3.17.선고 86노2421