대구고법 1977. 5. 12. 선고 76노1242 형사부판결 : 확정

검사의 항소이유의 요지는, 피고인 2가 범한 이건 범행의 죄질에 비추어 동 피고인에 대한 원심양형이 너무 가벼워서 부당하다는 것이고, 피고인 2 변호인의 항소이유의 요지는, 피고인 2는 증여자이지 수증자가 아니므로 상속세법에 의한 증여세 신고의무자도 아니고 이사건 당시는 아직 당국의 증여세결정통지도 없었으므로 현실적으로 증여세납세의무도 발생하지 아니하였으며 더우기나 피고인에 대하여는 적법한 고발조치도 없는 터이므로 피고인을 유죄로 단죄할 수는 없는 것이며 설사 피고인에게 증여세포탈의 책임이 있다 하더라도 그 증여수액은 금 1,494만여 원임이 분명하고 따라서 포탈세액은 금 381만여 원임이 계산상 명백하여 특정범죄가중처벌등에관한법률 제8조 의 적용대상에는 해당할 수 없는 것임에도 불구하고 원심은 만연히 피고인이 그 3남인 공소외 1에게 금 1,975만 원이나 증여한 것처럼 판시하고 피고인이 그 증여세를 포탈하였다는 이유를 붙여 위 가중처벌법을 적용 중한 형을 선고하였으니 원심은 필경 법리오해 내지 사실오인의 위법을 범하였고 그 양형도 과중부당하니 당심에서 관대한 처분을 하여 달라는 취지이고, 피고인 1 변호인의 항소이유의 요지는, 피고인은 생계에 급급한 나머지 이건 범행을 범하게 된 것이고, 이미 파면처분까지 받고 근신하고 있는 정상을 참작하면 원심의 양형은 과중부당하니 당심에서 관대한 처분을 하여달라는 것인바 살피건대, 원심판결에 의하면 원심은 피고인 2가 이건 부동산을 그의 아들인 공소외 1명의로 매수함에 있어 그 매매대금도 그 자신의 돈 19,750,000원을 보태어 지급함으로써 위 금액을 공소외 1에게 증여하고서는 세무공무원에게 청탁하여 이에 대한 증여세가 부과되지 않도록 하여 소정증여세 6,835,000원을 포탈하였다고 판시하여 공소사실보다 더 많은 포탈세액을 인정하고 있는바, 그러나 피고인의 당공정에 이르기까지의 진술 및 세무공무원인 공소외 2의 검찰 및 당공정에서의 각 진술과 그 밖에 원심이 들고 있는 각 증거를 종합하여 보면 위 부동산을 매수함에 있어 피고인이 그 매매대금에 보태어 줌으로써 공소외 1에게 증여한 수액은 공소사실과 18,946,000원이고 피고인이 이를 원판시와 같은 방법으로 포탈한 사실을 인정할 수 있는 바이고(논지와 같이 그 증여수액이 1,494만여 원에 불과하다는 취지의 피고인 및 공소외 3등의 검찰이래의 진술부분은 당원이 믿을 수 없는 것이다.)또 피고인은 증여세 신고의무자는 아닐지라도 2차적인 납세의무자이므로 피고인이 위 인정과 같이 사위의 방법으로 증여세를 부과하지 못하게 하여 소정의 납세기한을 경과한 이상 세무당국의 구체적인 증여세결정통지 여부에 관계없이 조세포탈의 죄책을 면할 수 없다 할 것이고 또 이 사건은 특정범죄가중처벌등에관한법률 제8조 제2호 에 해당하는 사건이어서 동법 제16조 에 의하여 소추에 관한 고발을 요하지 아니한다 할 것이다.

그러나 피고인등에 대한 양형의 점에 관하여 보건대, 피고인 2는 이건 범행이 초범이고 그의 아들에게 재산을 물려 줄려고 하다가 이건 범행에 이르게 된 것이고, 이미 그 잘못을 뉘우치고 증여세해당금액은 세무당국에 자진기탁해 놓고 있으며, 피고인 1은 초범으로서 이건 범행을 처음부터 순순히 자백하면서 그 잘못을 뉘우치고 있고 이 사건으로 인하여 파면처분을 받아 공직에서 추방되었는바, 위와 같은 사정과 그밖에 일건 기록에 나타나는 이건 범죄의 모든 정상에 비추어 보면 피고인등에 대한 원심의 양형은 너무 무거워 부당하다고 인정된다.

그렇다면 검사의 항소는 이유없다하여 이를 기각할 것이나 피고인들의 각 항소는 그 이유있으므로 형사소송법 제364조 제6항 에 의하여 피고인등에 대한 원심판결을 파기하고 다시 판결하기로 한다.

당원이 인정하는 범죄사실과 증거설시는 그 범죄사실에 있어 판시 제1의 (가) 사실중 증여금액 19,750,000원, 포탈세액 6,835,000원을 증여금액 18,946,000원, 포탈세액 6,513,400원으로 고치고 그 증거에 피고인등 및 증인 공소외 2의 당공정에서의 각 진술을 더 보태는 것 이외에는 원심의 것과 같으므로 이를 여기에 인용한다. 법률에 비추건대, 피고인 2의 원판시 제1의(가) 증여세포탈의 소위는 특정범죄가중처벌등에관한법률 제8조 제1항 제2호 , 조세범처벌법 제9조 제1항 에, 원판시 제1의(나) 뇌물공여의 소위는 형법 제133조 제1항 에, 피고인 1의 원판시 제2뇌물수수의 소위는 특정범죄가중처벌등에관한법률 제2조 제1항 제2호 , 형법 제129조 제1항 에 각 해당하는바 피고인 2에 대한 위 각 죄의 소정형중 전자에 있어서는 유기징역형을, 후자에 있어서는 징역형을 각 선택하고, 위의 두죄는 형법 제37조 전단 의 경합범이므로 동법 제38조 제1항 제2호 , 제50조 에 의하여 그중 형이 무거운 원판시 제1의 (가) 증여세포탈의 죄의 형에 경합범가중을 하고 또 동 피고인에 대하여는 특정범죄가중처벌등에관한법률 제8조 제2항 에 의하여 포탈세액의 2배이상 5배이하에 상당하는 벌금을 병과할 것인바 한편 동 피고인에 대하여 위와 같이 범죄의 정상에 참작할만한 사유가 있으므로 형법 제53조 , 제55조 제1항 제3 , 6호 에 의하여 작량감경을 한 형기와 벌금액의 범위내에서 동 피고인을 징역 2년과 벌금 1,350만 원에 처하고(위 벌금에 대하여는 형법 제69조 , 제70조 에 의하여 금 2만 원을 1일로 환산하여 노역장에 유치하고) 피고인 1에 대하여도 위와 같이 범죄의 정상에 참작할만한 사유가 있어 형법 제53조 , 제55조 제1항 제3호 에 의하여 작량감경을 한 형기범위내에서 동 피고인을 징역 2년 6월에 처하고, 형법 제57조 에 의하여 원심판결선고전의 구금일수중 85일씩을 피고인등의 위 징역형에 각 산입하고, 또 피고인등은 모두 이건 범행이 초범인 터에 위와 같이 범죄의 정상에 참작할만한 사유가 있고 개전의 정이 현저하므로 형법 제62조 에 의하여 이 재판확정일로부터 4년간 피고인등에 대한 위 징역형의 집행을 각 유예하고 형법 제59조 에 의하여 피고인 2에 대한 위 벌금형의 선고를 유예하기로 하고 형법 제134조 에 의하여 피고인 1이 수수할 위 뇌물상당가액인 금 100만 원을 추징하고 형사소송법 제334조 에 의하여 위 추징금액상당의 가납을 명하는 것이다.