정범에게 추징을 과하면서 종범에게도 추징을 과할 수 있는지 여부

정범에게 거래한 메스암페타민의 가액을 추징하면서 별도로 위 거래를 방조한 종범에게도 그 가액의 추징을 과할 수는 없다고 보는 것이 범인으로부터 불법이득을 박탈한다는 추징의 법리에 비추어 타당하다.

향정신성의약품관리법부칙 제4항, 습관성의약품관리법 제42조 제1항

피고인 1외 5인

검사 및 피고인들

부산지방법원(80고합931 판결)

피고인 2, 3등의 각 항소와 검사의 동 피고인등에 대한 항소를 각 기각한다.

원심판결중 피고인 1, 4, 5, 6등에 대한 부분을 파기한다.

피고인 1을 징역 1년 6월에, 피고인 4, 5, 6등을 각 징역 1년에 각 처한다.

원심판결선고전의 구금일수중 65일씩을 피고인 1, 4, 5, 6등에 대한 위 형에 각 산입한다.

그러나, 피고인 4에 대하여는 이 판결확정일로부터 2년간 위 형의 집행을 유예한다.

압수된 메스암페타민 99그람을 피고인 1로부터 몰수한다.

피고인 1로부터 금 28,500,000원을 추징한다.

피고인 1의 항소이유 제1점과 동 피고인의 변호인의 항소이유의 요지는, 원심의 동 피고인에 대한 양형이 너무 무거워 부당하다는 것이고, 동 피고인의 항소이유 제2점의 요지는 동 피고인에 대한 원심의 추징금액산정이 부당하게 과다하다는 것이며, 피고인 4의 변호인의 항소이유 제1점의 요지는 원심의 양형은 너무 무거워 부당하다는 것이고, 그 항소이유 제2점의 요지는 원심은 추징에 관한 법리를 오해하여 종범에 불과한 동 피고인에게 추징을 선고한 위법이 있고, 그 추징금액의 산정도 잘못되었다는 것이며, 피고인 2, 5, 3, 6등의 각 항소이유 제1점의 요지는 동 피고인등에 대한 원심판결에는 판결에 영향을 미친 사실오인의 위법이 있다는 것이고, 그 항소이유 제2점의 요지는 동 피고인등에 대한 원심의 각 양형은 너무 무거워서 부당하다는 것이고, 검사의 피고인 1, 2, 5, 3, 6등에 대한 각 항소이유의 요지는 동 피고인들에 대한 원심의 각 양형은 너무 가벼워서 부당하다는 것이다.

1. 피고인 2, 5, 3, 6등의 사실오인 주장에 관하여 살피건대, 원심이 조사채택한 증거들을 기록에 대조하여 종합하면, 원심이 판시한 동 피고인등의 각 범죄사실을 인정하기에 충분하고 달리 원심의 사실인정이 그릇되었다고 볼만한 자료가 없으므로 논지는 이유없는 것이라 할 것이다.

2. 피고인 2, 3등 및 검사의 동 피고인등에 대한 각 양형부당의 주장에 관하여 살피건대, 동 피고인등의 각 연령, 성행, 지능, 환경, 범행의 동기, 수단, 결과 및 범행후의 정황등 기록에 나타난 양형의 조건이 되는 모든 정상을 참작하여 보면, 동 피고인등에 대한 원심의 각 양형은 타당하고 너무 무겁거나 가벼워 부당하다고는 인정되지 아니한다.

따라서 피고인 2, 3 위 각 항소 및 동 피고인등에 대한 검사의 항소는 각 그 이유없다 할 것이므로 형사소송법 제364조 제4항 에 의하여 이를 모두 기각하기로 한다.

3. 피고인 1, 5, 6 및 동 피고인등에 대한 검사의 각 양형부당의 주장에 관하여 살피건대, 동 피고인등의 각 연령, 성행, 지능, 환경, 범행의 동기, 수단, 결과 및 범행후의 정황등 기록에 나타난 양형의 조건이 되는 여러가지 정상을 참작하여 보면, 동 피고인등에 대한 원심의 각 양형은 너무 무거워 부당하다고 인정되므로 동 피고인등의 항소는 이 점에서 이유있고, 검사의 동 피고인등에 대한 각 항소는 이유없다고 할 것이므로 동 피고인등에 대한 원심판결은 파기를 면할 수 없다.

다음, 피고인 4의 항소이유에 대하여 살피건대, 원심판결과 기록에 의하면, 원심은 동 피고인에 대하여 그 판시 피고인 1의 메스암페타민 매수, 매도를 방조한 소위에 관하여 그 가액의 추징을 선고하였으나, 정범인 상피고인에게 거래한 메스암페타민의 가액을 추징하면서 별도로 종범에 불과한 피고인 4에게는 추징을 과할 수 없다고 보는 것이 범인으로부터 불법이득을 박탈한다는 추징의 법리에 비추어 타당하다고 할 것이므로 동 피고인에 대한 원심판결에는 추징의 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이므로 동 피고인의 나머지 항소이유에 대한 판단의 필요도 없이 동 피고인에 대한 원심판결도 이 점에서 파기를 면치 못한다 할 것이다.

따라서 형사소송법 제364조 제6항 에 의하여 원심판결중 피고인 1, 4, 5, 6등에 대한 부분을 파기하고 변론을 거쳐 다시 판결한다.

당원이 인정하는 동 피고인등의 범죄사실과 증거관계는 원심의 그것과 같으므로 이를 그대로 인용한다.

법률에 비추건대, 피고인등의 판시 각 소위중 피고인 1의 판시 제1의 다, 피고인 5의 판시 제3, 피고인 6의 판시 제5의 각 소위는 각 향정신성의약품관리법 제42조 제1항 제1호 , 제4조 제1항 에, 피고인 1의 판시 제1의 가, 나의 각 소위는 각 향정신성의약품관리법부칙 제4항에 의하여 습관성의약품관리법 제38조의 3 제1항 제1호 , 제3조 제1항 에, 피고인 4의 판시 제6의 소위는 위 같은법 같은조항 및 형법 제32조 에, 각 해당하는바, 각 소정형중 징역형을 각 선택하고, 피고인 4의 판시 제6의 소위는 종범이므로 형법 제32조 , 제55조 제1항 제3호 에 의하여 법률상의 감경을 하고, 피고인 1의 판시 제1의 각 소위는 형법 제37조 전단의 경합범이므로 형법 제38조 제1항 제2호 , 제50조 에 의하여 죄질과 범정이 가장 무거운 판시 제1의 다의 죄에 정한 형에 경합범가중을 하고, 피고인 2의 판시 제2의 죄는 판결이 확정된 판시 모두의 죄와 형법 제37조 후단의 경합범이므로 형법 제39조 제1항 에 의하여 따로 형을 정하기로 하여 각 그 형기 범위안에서 피고인 1을 징역 1년 6월에, 피고인 4, 5, 6등을 각 징역 1년에 각 처하고, 형법 제57조 에 의하여 원심판결선고전의 구금일수중 65일씩을 위 각형에 산입하고, 피고인 4에 대하여는 그 정상에 참작할만한 사유가 있으므로 형법 제62조 에 의하여 이 판결확정일로부터 2년간 위 형의 집행을 유예하고, 압수된 메스암페타민 100그람중 감정소모된 1그람을 공제한 99그람은 판시 제1의 다 죄에 제공된 향정신성의약품이므로 향정신성의약품관리법 제47조 제1항 에 의하여 이를 피고인 1로부터 몰수하고, 피고인 1이 판시 제1의 가, 나의 죄에 제공한 메스암페타민 950그람은 향정신성의약품관리법부칙 제4항에 의하여 습관성의약품관리법 제42조 제1항 본문에 해당하는 것이나 몰수불능이므로 같은법 같은조항 단서에 의하여 그 가액인 금 28,500,000원을 피고인 1로부터 추징하기로 하여 주문과 같이 판결한다.