서울고법 1976. 11. 30. 선고 76노1547 제1형사부판결 : 확정

피고인 1의 항소이유의 요지는 피고인은 대마초를 매매하는 행위가 위법임을 인식하지 못하였는데도 원심이 피고인을 유죄로 처단하였으니 원판결에는 법률위반의 허물이 있다는 것이고, 피고인 3, 4, 5등의 각 항소이유 첫째점의 요지는, 피고인 3은 공동피고인 2로부터 받은 금액이 원심판시보다 적은 도합 금 70만원정도에 지나지 않는다는 것이고, 피고인 4, 5는 자기들이 운반의뢰를 받은 물건이 대마초인 정을 몰랐다는 것으로서 결국 위 피고인등에 대한 원판결에는 판결에 영향을 미친 사실오인의 위법이 있다는 것이며 각 그 둘째점 및 피고인 2의 항소이유의 요지는 원심이 위 피고인등(4명)에 대하여 선고한 형량이 너무 무거워서 부당하다고 함에 있다.

그러므로 먼저 피고인 1의 항소이유에 관하여 살피건대, 대마초가 국민보건에 해악을 미치는 것이라함은 국민전체가 인식하고 있는 것이라 할것이고, 피고인은 연령이 59세에 이른 자로서 1962년에 마약법위반죄로 징역 6월의 선고를 받은 사실이 있는 점과 이건 대마초의 판매대금의 수액등에 비추어 보면 대마초를 판매하는 행위가 건전한 사회상식으로 용납될 수 없다함을 인식하고 있었다고 보아야 할 것이고, 이건 범죄에 필요로 하는 위법의 인식은 이로써 충분하다 할 것이니 위 항소이유는 받아들일 수 없다.

다음 피고인 3, 4, 5의 각 항소이유 첫째점에 대하여 살펴보건대, 원심이 적법하게 조사한 다음에 열거하는 여러 증거들을 이건 기록에 비추어 종합검토하여 보면, 원심이 판시한 위 피고인등의 이건 각 범죄사실을 충분히 인정할 수 있고 달리 원심의 사실인정과정에는 논지가 지적하는 바와 같은 위법이 없으므로 이점 사실오인에 관한 항소이유는 받아들일 수 없다.

그러나 직권으로 원판결을 살피건대, 원판결은 피고인등에게 모두 유죄로 범죄사실을 판시하면서도 그 증거의 요지를 명시하지 아니하였음이 뚜렷한바 이는 판결에 이유를 붙이지 아니 하므로서 판결에 영향을 미쳤다고 할 것이므로 나머지 항소이유에 대한 판단에 앞서 이점에서 피고인등에 대한 원판결은 파기되지 않을 수 없다.

따라서 형사소송법 제364조 2항 , 6항 에 의하여 원판결을 파기하고 당원이 변론을 거쳐 다시 판결하기로 한다.

당원이 인정하는 피고인등에 대한 범죄사실은 원심판시와 같으므로 같은법 제369조 에 따라 여기에 그대로 인용한다.

(증거의 요지)

1. 원심공판조서중 피고인등의 판시사실과 같은 각 진술기재

1. 검사 및 사법경찰관사무취급이 작성한 피고인등에 대한 각 피의자신문조서중 판시사실과 같은 취지의 각 진술기재

1. 사법경찰관사무취급이 작성한 공소외 1, 2, 3등에 대한 진술조서중 판시사실을 뒷받침하는 취지의 각 진술기재

1. 압수된 대마초(판결주문기재 수량)의 현존

1. 치안본부장이 작성한 피고인 4에 대한 통보서중 판시 전과에 부합하는 기재

(법령의 적용)

피고인등의 판시 소위는 어느 것이나 습관성의약품관리법 제38조의 2 제1항 2호 에 각 해당하는바 피고인 4는 누범에 해당하는 판시 전과가 있으므로 형법 제35조 에 의하여 같은법 제42조 단서의 제한내에서 누범가중을 하고, 피고인 2, 3의 판시 수죄는 같은법 제37조 전단 의 경합범이므로 같은법 제38조 1항 2호 , 제50조 에 의하여, 죄질과 범정이 무거운 피고인 3에 대하여는 판시 제2의(다)의, 피고인 2에 대하여는 판시 제3의(나)의 각 대마초매매죄에 정한 형에 경합범가중을 한 각 형시범위안에서 피고인 1을 징역 2년에, 피고인 2를 징역 3년에, 피고인 3, 4를 각 징역 1년 6월에, 피고인 5를 징역 1년에 각 처하고, 같은법 제57조 에 의하여 원심판결선고전의 구금일수중 피고인 1에 대하여는 55일을, 피고인 2, 3, 4, 5에 대하여는 각 60일씩을 위 각 형에 산입하며 피고인 5는 이건 범행후 그 잘못을 깊이 뉘우치고 있고 이건 범행에 가담하게 된 경위등 정상을 참작하여 같은법 제62조 에 의하여 이 판결확정일부터 2년간 위 형의 집행을 유예하기로 하고, 습관성의약품관리법 제42조 1항 에 의하여 이건 범죄에 제공된 별지목록기재의 대마초등을 주문기재의 해당 피고인으로부터 각 몰수하며 피고인 1, 3이 받은 각 대마초대금은 이건 범죄행위로 인하여 취득한 것으로서 이미 소비되어 몰수할 수 없으므로 형법 제48조 2항 . 1항 에 의하여 그 가액을 추징하기로 하여 피고인 1로부터 금 294,000원, 피고인 3으로부터 금 1.590,000원을 각 추징하는 것이다.