2014누1613 시정명령 및 과징금납부명령 취소

A

공정거래위원회

2014. 9. 26.

2014. 11. 14.

1. 원고의 청구를 기각한다.

2. 소송비용은 원고가 부담한다.

피고가 2014. 1. 8. 의결 B로 원고에 대하여 한 별지 목록 기재 시정명령 및 과징금 납부명령을 취소한다.

1. 처분의 경위

가. 원고 등의 지위

원고, 일진전기 주식회사, 효성 굿스프링스 주식회사, 주식회사 신신기계, 금정공업 주식회사, 주식회사 대진정공, 신우중공업 주식회사, 삼진공업 주식회사, 제일기계공업 주식회사, 대성펌프공업 주식회사, 주식회사 동명중공업, C, 금전기업 주식회사, 제이엠아이 주식회사, 주식회사 대호중공업, 대웅기업 주식회사, 덕창공업 주식회사, 동해 엔지니어링 주식회사, D, E(이하 '원고 등'이라 하고, 원고를 제외한 나머지 사업자들을 개별적으로 지칭할 때에는 각각 차례로 '일진', '효성', '신신기계', '금정', '대진', '신우', '삼진', '제일', '대성', '동명', 'F회사', '금전', 'JMI, '대호', '대응', '덕창', '동해', 'G회사', 'H회사'이라 한다)은 수중펌프를 제작 · 납품 · 설치하는 사업을 영위하는 자들이다.

나. 수중펌프 및 조달청 입찰 방식

펌프란 압력작용에 의하여 액체나 기체의 유체를 관을 통해서 수송하거나 저압의 용기 속에 있는 유체를 관을 통하여 고압의 용기 속으로 압송하는 기계를 의미하고, 그 중 수중펌프는 모터와 펌프가 일체형으로 수중에 잠긴 상태로 사용된다.

조달청은 지방자치단체나 농어촌공사와 같은 공공기관의 요구를 받아 수중펌프를 대부분 '제한(총액) 종합낙찰제'1) 구매입찰 방식으로 발주하고 있는데, 수중펌프 입찰은 대부분 연간 가동시간이 200시간 미만으로 에너지 효율비에 따른 유의미한 차이가 발생하지 아니하여 사실상 가격이 낙찰 여부를 좌우한다.

다. 피고의 처분

피고는 2014. 1. 8. 전원회의 의결 B로 원고 등의 아래와 같은 행위(이하 '이 사건 공동행위'라 한다)가 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(이하 '법'이라 한다) 제19조 제1항 제1호에서 정한 '가격을 결정·유지 또는 변경하는 행위', 제3호에서 정한 '상품 또는 용역의 시장공급 물량을 제한하는 행위', 제4호에서 정한 '거래지역 또는 거래상대방을 제한하는 행위'를 하기로 합의한 것에 해당한다는 이유로, 원고에게 별지 목록 기재 시정명령 및 과징금납부명령(이하 '이 사건 처분'이라 한다)을 하였다.

【인정 근거】 다툼 없는 사실, 갑 제1호증의 기재, 변론 전체의 취지

2. 이 사건 처분의 적법 여부

가. 원고의 주장

원고는 다음과 같은 이유로 이 사건 처분이 위법하므로 취소되어야 한다고 주장한다.

1) 합의의 부존재

2008. 4. 이전에는 펌프 구매에 대한 납품실적이 있어 입찰참가 자격이 있는 업체들(수중펌프와 육상펌프 납품실적을 동시에 보유한 업체를 A그룹, 수중펌프 납품실적만 보유한 업체를 B그룹이라 한다)만이 주로 조달청이 발주하는 수중펌프 입찰에 참여하면서 합의하였으나, 2008. 4. 이후에는 경기 불황과 펌프시장 침체 등으로 실적제한이 없는 입찰(대개의 경우 펌프 크기가 작고 금액이 상대적으로 소액이다)에도 A, B 그룹 업체들이 적극 참여하게 되면서, 대형펌프 생산실적이 없고 상대적으로 영세하여 실적 제한이 없는 경쟁입찰에 참여하더라도 사실상 낙찰받을 가능성이 없었던 원고로서는 생산실적을 확보하기 위해 어쩔 수 없이 A, B 그룹 소속 회사들의 요청 내지 통보에 의하여 이 사건 공동행위에 동조하게 된 것이다.

2) 이 사건 공동행위의 구분 및 처분시효의 경과

① 이 사건 공동행위는 위와 같이 그 참여주체 및 원고 등 소규모 업체들의 가담 동기 등에 비추어 볼 때, 2008. 4. 이전의 공동행위(제1 공동행위)와 2008. 4. 이후의 공동행위(제2 공동행위)로 구분된다.

② 원고가 참여한 입찰 중 2008. 4. 2. 동두천시 수중펌프,구매, 2008. 5. 23. 남양주시 수중축류펌프 구매, 2008. 10. 28. 농촌공사 파주지사 법흥지구 배수개선사업 지급 자재, 2008. 12. 26. 경기도 여주군 이포지구 배수개선사업 입찰 건은 하나의 공동행위가 아니라 각각 별개의 공동행위로 보아야 하므로 이들은 모두 5년의 처분시효가 도과하였다.

3) 재량의 일탈·남용

설령 원고 등이 이 사건 공동행위를 합의한 사실이 인정된다 하더라도, 이 사건 과징금납부명령은 아래와 같은 사유로 피고의 재량권을 일탈·남용하여 위법하다.

① 입찰담합의 경우 법 제19조 제1항 제8호의 규정이 적용되는 경우에만 들러리 참가자의 관련매출액을 계약금액으로 볼 수 있고, 이 사건과 같이 피고가 제19조 제1항 제1호, 제3호, 제4호를 적용한 경우에는 원고의 관련매출액을 계약금액으로 볼 것이 아니라 위반행위 기간 동안 원고가 취득하거나 장차 취득할 가능성이 있는 경제적 효과만으로 한정해야 하며, 이익금 배분이 전혀 이루어지지 않은 입찰 건은 관련매출액 산정 시 제외되어야 한다.

② 원고는 2008. 4. 이후에야 비로소 이 사건 공동행위에 참여한 점, 2008. 4. 이전부터 참여한 납품실적이 있는 업체들의 위반행위에 비해 담합기간이 짧고 그 계약금액도 크지 않은 점 등에 비추어 보면, 원고의 행위는 피고가 인정한 '매우 중대한 위반행위'가 아니라 '중대한 위반행위' 내지 '중대성이 약한 위반행위'에 해당한다.

③ i) 다른 업체와 비교하여 담합 기간이 1/4에 불과함에도 1차 조정과징금 산정시 위반행위 기간에 의한 조정을 하지 않았고, ii) 원고는 위와 같이 소규모 후발업체로서 이 사건 공동행위에 단순가담하거나 추종한 것에 불과함에도 2차 조정과징금 산정 시 이에 대한 추가감경을 하지 않았으며, iii) 원고 회사의 시장점유율 및 실제 취득한 이익규모에 비하여 과징금이 과다하게 산정되었고 이 사건 공동행위 참여자들 사이에 균형이 상실되었다.

나, 인정 사실

1) 일진, 효성, 신신기계, 금정, 대진, 삼진, 제일, F회사, 금전, JMI, 대웅, 동해 등 12개사는 2005. 2.경 향후 조달청이 발주하는 1,350mm 이하 구경의 수중펌프 입찰 건에서 낙찰예정자를 사전에 결정하고 나머지 업체들은 들러리로 참가하기로 합의하였다. 그 후 위 사업자들은 5개사를 더 참여시켜 모두가 A그룹과 B그룹으로 나뉜 다음 각 그룹 안에서 자체 낙찰순번을 별도로 정해놓고, 그룹들이 교대로 낙찰받기로 합의하였다(위 합의 실행과 관련하여 낙찰순번에 해당하는 업체가 단독으로 낙찰받아 해당 입찰 건의 계약금액을 취득하는 것을 '순번제 방식'이라 한다).

또한 낙찰금액의 형평성을 맞추기 위하여 조달청에서 발표하는 기초금액이 3억 원을 초과하는 경우 공동순번을 부여하기로 하였는데, 3억 원에서 5억 원 이하는 2개사, 5억 원에서 7억 원 이하는 3개사, 7억 원 이상은 4개사까지 공동순번을 부여하여 낙찰받기로 하였다(위 합의 실행과 관련하여 공동순번업체들이 해당 입찰 건을 공동으로 낙찰받아 이익배분을 하는 것을 '공동순번제 방식'이라 한다).

원고 등은 2005. 2. 초 모임을 갖고 수중펌프 1,500mm 이상 구경 입찰 건의 경우는 A그룹, B그룹의 구분 없이 위 구경 이상 실적을 모두 보유한 금정, 제일, 대진, 삼진, 일진, 효성, F회사, JMI가 별도의 그룹을 구성하여 낙찰예정자를 사전에 결정하기로 합의하였다.

2) 이 사건 공동행위의 초기에는 위와 같이 순번제 및 공동순번제 방식으로 합의를 실행하였으나, 입찰규모가 명확히 고려되지 않는 등 업체들 간에 형평성 문제가 제기되자 2007. 5. 중순경 일진, 효성, 금정, 대진, 삼진, 제일, F회사 등 7개사는 향후 조달청에서 발주하는 1,800mm 이하 구경의 수중펌프 입찰부터는 모의 투찰 등을 통해 가장 낮은 단가로 제작할 수 있는 낙찰예정자와 실제 투찰가격을 사전에 결정하고, 낙찰금액과 제조원가와의 차액을 낙찰예정자를 포함한 모든 합의 참여자들에게 배분하기로 합의하였다(위 합의 실행 방식을 '이익금배분제 방식'이라 한다).

이익금배분제 방식은 2007. 5. 28. '구리시 수요 구매입찰 건'을 시작으로 2009. 3. 25. '동두천시 빗물펌프장 입찰 건'에 이르기까지 총 12개 입찰 건에서 실행되었는데, 다만 2008. 12. 26. '경기도 여주군 이포지구 배수개선사업 입찰 건'부터는 2009. 5. 25.부터 실시된 피고의 현장조사로 인하여 합의 참여업체들 간에 이익배분을 하지 못하였다.

3) 이 사건 공동행위 중 원고가 참여한 입찰 및 이익 배분 내역(단위 : 원, 부가가치세 제외)은 다음과 같다.

【인정근거】 다툼 없는 사실, 갑 제1호증, 을 제1 내지 5호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

다. 판단

1) 합의의 존부

위 인정 사실에 의하면, 원고 등은 사전에 낙찰예정자와 투찰가격을 공동으로 결정하였을 뿐만 아니라 조달청이 발주하는 수중펌프 입찰 물량을 대상으로 순번제, 공동순번제, 이익금배분제 방식을 통해 실질적으로 사업자별로 생산량을 할당하거나 제한하였고, 더 나아가 합의 참여자들의 거래상대방을 제한하거나 형식적으로는 특정 업체의 단독입찰에 해당하더라도 실질적으로는 합의 참여자들이 공동으로 수주한 것과 동일한 효과를 가져오게 하였으므로, 원고 등은 법 제19조 제1항 제1호, 제3호 및 제4호 에서 정하는 공동행위를 할 것을 합의하였다고 보아야 하고, 원고가 주장하는 사유만으로는 위와 같은 인정에 방해가 되지 아니한다. 따라서 원고의 위 주장은 이유 없다.

2) 이 사건 공동행위의 구분 및 처분시효의 경과 여부

사업자들이 장기간에 걸쳐 수회의 합의를 한 경우 그 수회의 합의가 단일한 의사에, 기하여 동일한 목적을 수행하기 위한 것으로서 그것이 단절됨이 없이 계속 실행되어 왔다면 그 합의의 구체적인 내용 등에 일부 변경이 있었다 하더라도, 그와 같은 일련의 합의는 특별한 사정이 없는 한 이를 전체적으로 1개의 부당한 공동행위로 보아야 한다(대법원 2008. 9. 25. 선고 2007두3756 판결 참조).

위 법리에 비추어 이 사건을 보건대, 위에서 본 각 증거에 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정 즉, ① 수중펌프 구매입찰 시장에서의 경쟁을 회피함으로써 각 합의 참여자의 이익을 극대화하려는 목적하에 낙찰예정자 선정, 투찰가격 결정, 이익금 재분배로 이어지는 일련의 실행과정이 동일한 구조로 수년에 걸쳐 단절 없이 반복적으로 이루어진 점, ② 합의실행 방식이 초기에 순번제 및 공동순번제로 시행되다가 2007. 5. 이후부터는 이익금배분제로 변경되었는데, 이는 낙찰금액에 대한 형평성의 문제가 제기되고 특정 구경의 제작 납품 실적을 요구하는 입찰 조건 및 중소기업 간 경쟁입찰제 도입으로 인한 대기업의 참가제한 등으로 입찰참가 자격에 제한이 발생하자 기존의 합의 참여자들 간 배분합의를 유지하면서 합의 참여자 간 이익배분의 형평성을 높이기 위한 것이었던 점, ③ 이와 같이 계속 실행되는 공동행위에 원고가 참여한 것은 기본적으로 다른 합의참여자들과 마찬가지로 경쟁을 회피함으로써 부당하게 이익을 취득하기 위해서이므로 다른 합의 참여자들과 달리 볼 수 없는 점, ④ 원고가 이 사건 공동행위에서 명시적으로 탈퇴하거나 합의에 반하는 행위를 함으로써 합의가 사실상 파기 되었음을 인정할 증거가 없는 점 등에 비추어 보면, 이 사건 공동행위는 원고의 행위를 포함하여 전체적으로 1개의 부당한 공동행위로 봄이 상당하고, 원고가 주장하듯이 각각 별개의 공동행위가 있었던 것으로 볼 수 없다. 따라서 원고의 위 주장도 이유 없다.

3) 재량권의 일탈·남용 주장에 대하여

법 제6조, 제17조, 제22조, 제24조의2, 제28조, 제31조의2, 제34조의2 등 각 규정을 종합하여 보면, 공정거래위원회는 법 위반행위에 대하여 과징금을 부과할 것인지 여부와 만일 과징금을 부과할 경우 법 및 법 시행령이 정하고 있는 일정한 범위 안에서 과징금의 액수를 구체적으로 얼마로 정할 것인지에 관하여 재량을 가지고 있다고 할 것이므로, 공정거래위원회의 법 위반행위자에 대한 과징금 부과처분은 재량행위라 할 것이고, 다만 이러한 재량을 행사함에 있어 과징금 부과의 기초가 되는 사실을 오인하였거나, 비례 평등의 원칙에 위배되는 등의 사유가 있다면 이는 재량권의 일탈·남용으로서 위법하다고 보아야 한다(대법원 2008. 2. 15. 선고 2006두4226 판결 등 참조).

위 법리에 비추어 이 사건을 보건대, 위 인정 사실 및 위 각 증거에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정을 종합해 보면, 이 사건 처분이 피고의 재량권을 일탈·남용하였다고 보기 어렵다.

① 법 제22조 및 법 시행령 제9조 제1항 단서는 '입찰담합 및 이와 유사한 행위'인 경우에는 계약금액을 관련매출액으로 보도록 규정하고 있는바, 피고가 이 사건 공동행위에 대하여 입찰담합에 관한 법 제19조 제1항 제8호가 아니라 가격결정, 물량 제한 및 거래상대방 제한에 관한 같은 항 제1호, 제3호, 제4호를 적용하기는 하였으나, 입찰 담합은 그 구체적인 합의 내용에 따라 가격협정, 생산량 제한협정 및 거래상대방 제한 협정 등으로서의 성격이 있을 수 있는 점, 피고가 이 사건 공동행위에 대하여 법 제19조 제1항 제8호를 적용하지 않았다고 하여 이 사건 공동행위가 입찰담합으로서의 성격을 지니지 않는 것은 아니고 이 사건 공동행위는 '기본적으로 입찰담합이거나 적어도 이와 유사한 행위'에 해당하는 점, 원고 등은 사전에 투찰가격을 합의하였으므로 합의 대상은 결국 계약금액이라고 볼 수 있는 점 등에 비추어 볼 때, 이 사건 공동행위의 경우 계약금액을 관련매출액으로 산정할 수 있다. 또한 법상 과징금은 그 취지와 기능, 부과의 주체와 절차 등에 비추어 부당한 공동행위의 억제라는 행정목적을 실현하기 위하여 그 위반행위에 대하여 제재를 가하는 행정상의 제재금으로서의 기본적 성격을 가지고 있으므로(대법원 2008. 12. 11. 선고 2007두2593 판결 등 참조), 이 사건과 같이 가격결정, 물량 및 거래상대방 제한의 경우 부당한 공동행위의 억제라는 행정목적을 달성하기 위하여 원고의 실제 이익배분금이 아니라 계약금액 전부를 원고의 관련매출액으로 본다고 하더라도 이를 부당하다고 보기는 어렵고, 특히 이익금배분제 방식에 따라 이익배분을 받기로 한 경우 실질적으로는 낙찰자와 공동으로 수주한 것과 같은 효과를 가지므로 당해 건의 입찰 규모를 반영하는 것으로 볼 수 있는 전체 계약금액을 관련매출액으로 봄이 타당하다. 그리고 원고가 이익배분금을 일부 지급받지 못한 경우에도 부당 공동행위는 합의 자체로 성립하므로(대법원 2014. 2. 13. 선고 2011두16049 판결 등 참조), 이익배분금을 지급받지 못한 입찰 건도 이미 합의 대상에 포함되어 있었으므로 관련매출액 산정 시 포함시킬 수 있다고 보아야 한다.

② 원고의 이 사건 공동행위 참여기간이 상대적으로 짧다 하더라도, 위에서 본 바와 같이 원고 등의 이 사건 공동행위는 가격결정, 물량 및 거래상대방 제한에 관한 합의로서 사실상 단독입찰과 같아 경쟁입찰제도의 취지를 무색하게 만들었을 뿐만 아니라 그 성격상 경쟁제한의 효과는 명백한 반면 효율성 증대효과는 매우 미미하므로, 이 사건 공동행위는 그 중대성의 정도가 '매우 중대한 위반행위'에 해당한다[다만 피고는 '매우 중대한 위반행위'에 따른 부과기준율(7% ~ 10%) 범위 안에서 가장 낮은 7%를 부과하였다].

③ 원고가 이 사건 공동행위에 참가한 경위, 참가한 입찰 건수, 이익배분방식의 형태와 규모 등에 비추어 보면, 원고가 이 사건 위반행위에 단순 가담하거나 추종적인 역할만을 수행한 것으로 보기는 어렵다.

④ 피고는 원고 등에 대한 과징금을 산정하면서 원고 등이 조사단계부터 일관되게 행위사실을 인정하고 피고의 조사에 적극 협력하였다는 사유로 원고의 1차 조정 산정 기준의 20%를 감경한 바 있고, 또한 부과과징금 산정단계에서도 낙찰금액 총액과 추산된 입찰 건당 지분율 등 실제 배분된 이익규모를 반영하여 30%를 감경해 주었다.

따라서 원고의 위 주장도 역시 이유 없다.

3. 결론

그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 한다.

재판장 판사 이강원

판사 강상욱

판사 정재훈

1) 제한종합낙찰제는 발주 대상 펌프 구경과 관련하여 제작 · 납품 실적이 있는 업체들로 참가자격이 제한되고, 낙찰자 선정과정에서 펌프 및 전동기의 효율도 종합적으로 고려하는 방식으로 이루어진다. 이에 따라 조달청은 입찰참가자들이 제출하는 '품질 등의 표시서' 등을 통해 펌프의 에너지 효율비를 금액으로 환산한 다음, 실제 입찰에서 각 참여자들이 투찰한 금액 등을 종합적으로 고려하여 최저가로 투찰한 사업자를 최종 낙찰자로 결정한다.