서울고등법원 2015.9.17. 선고 2014누4100 판결

원고, 일진전기 주식회사, 효성굿스프링스 주식회사, 주식회사 신신기계, 금정공업 주식회사, 주식회사 대진정공, 신우중공업 주식회사, 삼진공업 주식회사, 제일기계공업 주식회사, 대성펌프공업 주식회사, 주식회사 동명중공업, A(B 대표), 금전기업 주식회사, 제이엠아이(JMI) 주식회사, C(D 대표), 대웅기업 주식회사, 덕창공업 주식회사, 동해엔 지니어링 주식회사, E[F 대표], G(H 대표)(이하 이들을 모두 가리킬 때는 '원고 등'이라 하고, 원고를 제외한 나머지 사업자들을 개별적으로 지칭할 때에는 각 차례로 '일진', 효성', '신신기계', '금정', '대진', '신우', '삼진', '제일', '대성', '동명', 'B', '금전', 'JMI', D', '대웅', '덕창', '동해', 'F', 'H'이라 한다)은 수중펌프를 제작·납품·설치하는 사업을 영위하는 자들로서 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(2010. 3. 22. 법률 제10166호로 개정되기 전의 것, 이하 '공정거래법'이라 한다) 제2조 제1호의 규정에 의한 사업자이다.

나. 조달청 발주 수중펌프 구매입찰 시장의 현황 및 구조

1) 펌프란 압력작용에 의하여 액체나 기체의 유체를 관을 통해서 수송하거나 저압의 용기 속에 있는 유체를 관을 통하여 고압의 용기 속으로 압송하는 기계를 의미하고, 그 중 수중펌프는 모터와 펌프가 일체형으로 수중에 잠긴 상태로 사용된다.

2) 지방자치단체나 농어촌공사 등 공공기관에서 펌프 수요가 발생할 경우 해당 기관의 장은 지방조달청에 펌프구매 요청을 하고, 조달청 또는 소관 지방조달청은 위 요청에 따라 경쟁입찰을 실시하여 펌프를 납품할 낙찰자를 결정한다. 조달청은 펌프 구매입찰을 실시함에 있어 대부분 '제한(총액) 종합낙찰제' 방식으로 발주하는데, 이는 발주대상 펌프 구경과 관련하여 제작·납품 실적이 있는 업체들로 참가자격을 제한하고, 낙찰자 선정과정에서 펌프 및 전동기의 효율도 종합적으로 고려하는 방식이다.

3) 조달청 발주 육상펌프 및 수중펌프 구매입찰의 전체 시장규모는 연평균 150억 원 정도로 추산되고, 이 중 수중펌프 시장에는 약 20개의 사업자가 참여하고 있다. 수중펌프는 많은 기술력이 요구되지 않아 쉽게 제작할 수 있기 때문에 비교적 영세 사업자들의 시장진입이 용이하다. 또한 수중펌프 입찰은 사실상 가격이 낙찰 여부를 좌우하는 시장으로서 업체들의 담합 유인이 높다.

다. 피고의 처분

피고는 2014. 1. 8. 전원회의 의결 제2014-005호로 원고 등의 아래와 같은 행위(이하 '이 사건 공동행위'라 한다)가 공정거래법 제19조 제1항 제1호에서 정한 '가격을 결정·유지 또는 변경하는 행위', 제3호에서 정한 '상품 또는 용역의 시장공급 물량을 제한하는 행위', 제4호에서 정한 '거래지역 또는 거래상대방을 제한하는 행위'를 하기로 합의한 것에 해당한다는 이유로, 원고에게 별지 1 기재 시정명령 및 과징금납부명령(이하 '이 사건 처분'이라 하고 그 중 과징금납부명령만을 가리킬 때는 '이 사건 과징금납부명령'이라 한다)을 하였다.

[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 이 사건 처분의 적법 여부

가. 원고의 주장

원고는 다음과 같은 이유로 이 사건 처분이 위법하므로 취소되어야 한다고 주장한다.

1) 이 사건 합의의 부존재

가) 원고는 다른 사업자들과 명시적으로나 묵시적으로 이 사건 합의를 한 사실이 없고, 따라서 이 사건 합의를 실행하여 입찰에 응하거나 응하지 아니하는 행위를 한 바도 없으며, 이익금을 배분받지도 아니하였다.

나) 이 사건 공동행위가 이익금배분제 방식으로 시행될 때 원고는 임의로 2건의 입찰에 참여하였을 뿐이고 이 사건 공동행위의 대상인 32건의 입찰 중 한 번도 낙찰을 받은 적이 없는 점, 원고가 2008년 상반기에 조달청에 입찰 등록을 하고 입찰에 참여하자 대형실적을 가진 펌프업체들이 관행이라면서 이번에는 참여하지 말라는 압력을 가하여 원고가 차마 이를 거절하지 못하고 투찰을 하지 않고 돌아온 점, 피고는 원고의 위반행위 기간을 2005. 2. 22.부터 2009. 5. 24.까지로 인정하고 있으나 원고가 처음 '수중펌프'를 제조물품으로 등록한 날은 2006. 3. 16.인바 제조등록조차 하지 않은 물품에 대하여 담합할 수는 없는 점 등의 사정도 이를 뒷받침한다.

2) 이 사건 과징금납부명령의 위법

가) 원고가 참여하지 않은 2008. 6. 24.자 '경북 김천시 광천지구 배수개선사업 기계공사용 자재구입 입찰 건'(이하 '김천시 입찰 건'이라고 한다)에 관한 계약금액은 관련매출액 산정에서 제외되어야 한다.

나) 피고가 행위자 요소에 의한 2차 조정단계에서 다른 사업자들에 대하여 1차 조정 산정기준의 30%를 감경하였음에 비하여 원고에 대하여는 특별한 이유 없이 20%를 감경한 것은 형평의 원칙에 반할 뿐만 아니라, 원고는 '다수의 사업자가 관련된 상황에서 위반행위에 단순 가담하거나 추종적인 역할만을 수행한 것이 명백한 경우 또는 자신의 이익과는 무관하게 오로지 다른 사업자의 권유나 대리로 참여하였거나 기망 또는 강박에 의하여 부득이하게 참여한 경우'에 해당하므로 이에 따른 감경이 적용되어야 한다.

다) 원고가 이 사건 합의에 참여한 적이 없고 이익금을 배분받은 적이 없는 점 등에 비추어 보면 이 사건 과징금납부명령은 재량권을 일탈·남용한 것으로 위법하다.

나. 인정 사실

1) 일진, 효성, 신신기계, 금정, 대진, 삼진, 제일, B, 금전, JMI, 대웅, 동해 등 12개 사는 2005. 2.경 향후 조달청이 발주하는 1,350mm 이하 구경의 수중펌프 입찰 건에서 낙찰예정자를 사전에 결정하고 나머지 업체들은 들러리로 참가하기로 합의하였다. 그 후 위 사업자들은 원고, 동명, 서일, 대성, 덕창의 5개사를 더 참여시켜 모두를 A그룹과 B그룹으로 나눈 다음(수중펌프와 육상펌프 납품실적을 동시에 보유한 업체는 A그룹, 수중펌프 납품실적만 보유한 업체는 B그룹으로 구분되었다) 각 그룹 안에서 자체 낙찰순번을 별도로 정해놓고, 그룹들이 교대로 낙찰받기로 합의하였는데, 원고는 그 중 B그룹에 속하였다(위 합의 실행과 관련하여 낙찰순번에 해당하는 업체가 단독으로 낙찰받아 해당 입찰 건의 계약금액을 취득하는 것을 '순번제 방식'이라 한다).

또한 낙찰금액의 형평성을 맞추기 위하여 조달청에서 발표하는 기초금액이 3억 원을 초과하는 경우 공동순번을 부여하기로 하였는데, 3억 원에서 5억 원 이하는 2개사, 5억 원에서 7억 원 이하는 3개사, 7억 원 이상은 4개사까지 공동순번을 부여하여 낙찰받기로 하였다(위 합의 실행과 관련하여 공동순번업체들이 해당 입찰 건을 공동으로 낙찰받아 이익배분을 하는 것을 '공동순번제 방식'이라 한다).

한편 원고 등은 2005. 2. 초경 모임을 갖고 수중펌프 1,500mm 이상 구경 입찰 건의 경우는 A그룹, B그룹의 구분 없이 위 구경 이상 실적을 모두 보유한 금정, 제일, 대진, 삼진, 일진, 효성, B, JMI가 별도의 그룹을 구성하여 낙찰예정자를 사전에 결정하기로 합의하였다.

2) 이 사건 공동행위의 초기에는 위와 같이 순번제 및 공동순번제 방식으로 합의를 실행하였으나, 입찰규모가 명확히 고려되지 않는 등 업체들 간에 형평성 문제가 제기되자 2007. 5. 중순경 일진, 효성, 금정, 대진, 삼진, 제일, B 등 7개사는 향후 조달청에서 발주하는 1,800mm 이하 구경의 수중펌프 입찰부터는 모의 투찰 등을 통해 가장 낮은 단가로 제작할 수 있는 낙찰예정자와 실제 투찰가격을 사전에 결정하고, 낙찰금액과 제조원가와의 차액을 낙찰예정자를 포함한 모든 합의참여자들에게 배분하기로 합의하였다(위 합의실행 방식을 '이익금배분제 방식'이라 한다).

이를 계기로 원고 등은 2007. 5. 28, '경기도 구리시 수요 구매입찰 건'을 시작으로 2009. 3. 25. '경기도 동두천시 빗물펌프장 입찰 건'에 이르기까지 총 12개 입찰 건에서 이익금배분제 방식으로 합의를 실행하였는데, 다만 2008. 12. 26. '경기도 여주군 이포지구 배수개선사업 입찰 건'부터는 2009. 5. 25.부터 실시된 피고의 현장조사로 인하여 합의 참여업체들 간에 이익배분을 하지 못하였다.

3) 이 사건 공동행위 중 원고가 이익을 배분받기로 한 입찰(이하 원고가 참여한 아래세 건의 입찰을 모두 합쳐서 '이 사건 각 입찰'이라 한다) 내역은 다음과 같다.

[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 3호증, 을 제1 내지 11, 14, 16 내지 19호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지

다. 판단

1) 이 사건 합의의 존부

위 인정 사실에다가 앞서 거시한 증거들에 의하여 인정되는 다음 사정들, 즉 원고의 I은 피고의 조사에 응하는 과정에서뿐만 아니라 두 차례에 걸쳐 개최된 피고의 제23회, 제27회 전원회의에서 이 사건 합의를 인정한 점, 원고는 이 사건 합의에 따라 이 사건 각 입찰 중 김천시 입찰 건에서는 입찰에 참여하지 아니한 것으로 보이고, 나머지 2개의 입찰 건인 여수시 연등천 주변지대 침수방지 대책사업 1차 관급자재 입찰건(이하 '여수시 입찰 건'이라 한다)과 인천 부평구 수중축류 펌프 1식 입찰 건(이하 '부평구 입찰 건'이라 한다)에서는 입찰에 참여하기는 하였으나 대진과 삼진의 낙찰가 보다도 더 높은 금액으로 투찰한 것으로 보이는 점, 그런데 여수시 입찰 건과 부평구 입찰 건에서의 낙찰가는 통상의 경쟁입찰에서의 낙찰가에 비하여 매우 높은 것인 점, 이 사건 합의에 따라 원고는 낙찰자로부터 이익을 배분받았거나 이익을 배분받기로 되어 있었던 점, 원고는 2008년 상반기에도 이 사건 합의에 참여한 바 없다고 주장하나, 제일이 99.27%의 투찰률로 낙찰을 받은 2006. 5. 3.자 경기도 양평군 입찰 건에서도 106.91%의 투찰률로 입찰을 하여 위 입찰에서 들러리 역할을 한 것으로 보이는 점, 원고는 수중펌프를 제조물품으로 등록한 날이 2006. 3. 16.이라고 주장하면서 이에 관한 자료도 제출하지 아니한 점(가사 원고가 수중펌프를 제조물품으로 등록한 날이 2006. 3. 16.이라고 하더라도 이 사건 각 입찰은 모두 위 일자 이후의 것이다) 등을 종합하여 보면, 원고가 다른 사업자들과 함께 이 사건 합의를 하였음을 충분히 인정할 수 있다. 원고의 위 주장은 이유 없다.

2) 이 사건 과징금납부명령의 위법 여부

가) 관련매출액에 관한 주장에 대한 판단

앞서 본 바와 같이 김천시 입찰 건에서 원고가 입찰에 참여하지 않기는 하였으나 이는 이 사건 합의에 따른 것으로 보이고, 이에 따라 원고는 이익을 배분받기로 되어 있었던 점, 피고가 이 사건 과징금납부명령의 근거 법령으로 공정거래법 제19조 제1항 제8호가 아닌 제1, 3, 4호를 적시하였으나 이 사건 공동행위의 내용이 조달청이 발주한 이 사건 수중펌프 구매입찰 시장에서 입찰가격 · 물량배분이나 거래상대방에 관한 합의를 하였다는 것인 이상 그 실질은 입찰담합에 해당하는바, 공정거래법 시행령 제9조 제1항 단서를 적용하여 '계약금액'을 관련매출액으로 산정할 수 있고, 입찰담합에 의한 계약이 체결된 경우에는 계약을 체결한 당해 사업자뿐만 아니라 담합에 가담한 다른 사업자에 대해서도 그 '계약금액'이 부과기준이 되며, 특히 이익금배분제 방식에 따라 이익배분을 받기로 한 경우 실질적으로는 낙찰자와 공동으로 수주한 것과 같은 효과를 가지므로 당해 건의 입찰 규모를 반영하는 것으로 볼 수 있는 전체 계약금액을 관련매출액으로 봄이 상당한 점(이는 원고가 실제로 이익배분금을 지급받지 못한 경우에도 동일하다) 등에 의하면, 원고에 대한 관련매출액 산정 시 피고가 김천시 입찰 건의 계약금액을 포함시킨 것은 정당하다고 인정할 수 있다.

나) 재량권의 일탈 · 남용 여부

(1) 공정거래법 제6조, 제17조, 제22조, 제24조의2, 제28조, 제31조의2, 제34조의2 등 각 규정을 종합하여 보면, 피고는 공정거래법 위반행위에 대하여 과징금을 부과할 것인지 여부와 만일 과징금을 부과할 경우 공정거래법 및 같은 법 시행령이 정하고 있는 일정한 범위 안에서 과징금의 액수를 구체적으로 얼마로 정할 것인지에 관하여 재량을 가지고 있다고 할 것이므로, 피고의 공정거래법 위반행위자에 대한 과징금 부과처분은 재량행위이고, 다만 이러한 재량을 행사함에 있어 과징금 부과의 기초가 되는 사실을 오인하였거나, 비례·평등의 원칙에 위배되는 등의 사유가 있다면 이는 재량권의 일탈·남용으로서 위법하다고 보아야 한다(대법원 2008. 2. 15. 선고 2006두4226 판결 등 참조).

(2) 위 인정 사실 등에 의하여 알 수 있는 다음 사정들, 즉 ① 이 사건 공동행위는 이른바 경성 공동행위 중에서도 가장 위법성이 강하다고 평가되는 입찰담합이고, 그 성격상 경쟁제한 효과는 명백한 반면 효율성 증대효과는 매우 미미한 점, ② 피고는 원고 등에 대한 과징금을 산정하면서 원고가 조사 단계부터 일관되게 행위사실을 인정하고 피고의 조사에 적극 협력하였다는 사유로 원고의 1차 조정 산정기준의 20%를 감경한 바 있고, 이는 조사협조의 태도 및 위법성 입증에 도움이 되는 정도, 협조의 자발성 등을 고려하여 사업자별로 차등을 두어 감경비율을 적용한 것으로서 다른 사업자에 비하여 감경비율이 낮더라도 이를 부적절하다고 볼 수는 없는 점, ③ 원고가 이 사건 공동행위에 참가한 경위, 참가한 입찰 건수, 이익배분방식의 형태와 규모 등에 비추어 보면, 원고가 이 사건 공동행위에 단순 가담하거나 추종적인 역할만을 수행한 것으로 보기는 어려운 점, ④ 피고는 원고에 대하여 부과과징금 산정단계에서도 낙찰금액 총액과 추산된 입찰 건당 지분율 등 실제 배분된 이익규모를 반영하여 40%를 감경해 준 점 등을 종합하여 위 법리에 비추어 보면, 이 사건 과징금납부명령이 재량권을 일탈 ·남용하였다고 보기는 어렵다.

다) 따라서 원고의 위 주장도 이유 없다.

3. 결론

그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.