서울고등법원 2015.9.17. 선고 2014누2043 판결

원고, 일진전기 주식회사, 효성굿스프링스 주식회사, 주식회사 신신기계, 금정공업 주식회사, 주식회사 대진정공, 신우중공업 주식회사, 삼진공업 주식회사, 제일기계공업 주식회사, 대성펌프공업 주식회사, 주식회사 동명중공업, A(B 대표), 금전기업 주식회사, 제이엠아이(JMI) 주식회사, 주식회사 대호중공업, C(D 대표), 덕창공업 주식회사, 동해 엔지니어링 주식회사, E[F 대표], G(H 대표)(이하 이들을 모두 가리킬 때는 '원고 등'이라 하고 원고를 제외한 나머지 사업자들은 개별적으로 지칭할 때에는 각각 차례로 '일진', '효성', '신신기계', '금정', '대진', '신우', '삼진', '제일', '대성', '동명', 'B', '금전', JMI', 'D', '대웅', '덕창', '동해', 'F', 'H'이라 한다)은 수중펌프를 제작·납품·설치하는 사업을 영위하는 자들로서 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(2010. 3. 22. 법률 제10166호로 개정되기 전의 것, 이하 '공정거래법'이라 한다) 제2조 제1호의 규정에 의한 사업자이다.

나. 조달청 발주 수중펌프 구매입찰 시장의 현황 및 구조

1) 펌프란 압력작용에 의하여 액체나 기체의 유체를 관을 통해서 수송하거나 저압의 용기 속에 있는 유체를 관을 통하여 고압의 용기 속으로 압송하는 기계를 의미하고, 그 중 수중펌프는 모터와 펌프가 일체형으로 수중에 잠긴 상태로 사용된다.

2) 지방자치단체나 농어촌공사 등 공공기관에서 펌프 수요가 발생할 경우 해당 기관의 장은 지방조달청에 펌프구매 요청을 하고, 조달청 또는 소관 지방조달청은 위 요청에 따라 경쟁입찰을 실시하여 펌프를 납품할 낙찰자를 결정한다. 조달청은 펌프 구매입찰을 실시함에 있어 대부분 '제한(총액) 종합낙찰제' 방식으로 발주하는데, 이는 발주대상 펌프 구경과 관련하여 제작·납품 실적이 있는 업체들로 참가자격을 제한하고, 낙찰자 선정과정에서 펌프 및 전동기의 효율도 종합적으로 고려하는 방식이다.

3) 조달청 발주 육상펌프 및 수중펌프 구매입찰의 전체 시장규모는 연평균 150억 원 정도로 추산되고, 이 중 수중펌프 시장에는 약 20개의 사업자가 참여하고 있다. 수중펌프는 많은 기술력이 요구되지 않아 쉽게 제작할 수 있기 때문에 비교적 영세 사업자들의 시장진입이 용이하다. 또한 수중펌프 입찰은 사실상 가격이 낙찰 여부를 좌우하는 시장으로서 업체들의 담합 유인이 높다.

다. 피고의 처분

피고는 2014. 1. 8. 전원회의 의결 제2014-005호로 원고 등의 아래와 같은 행위(이하 '이 사건 공동행위'라 한다)가 공정거래법 제19조 제1항 제1호에서 정한 '가격을 결정·유지 또는 변경하는 행위', 제3호에서 정한 '상품 또는 용역의 시장공급 물량을 제한하는 행위', 제4호에서 정한 '거래지역 또는 거래상대방을 제한하는 행위'를 하기로 합의한 것에 해당한다는 이유로, 원고에게 별지 1 기재 시정명령 및 과징금납부명령(이하 위 과징금납부명령을 '이 사건 처분'이라 한다)을 하였다.

[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제2호증의 2의 기재, 변론 전체의 취지

2. 이 사건 처분의 적법 여부

가. 원고의 주장

원고는 다음과 같은 이유로 이 사건 처분이 위법하므로 취소되어야 한다고 주장한다.

1) 원고는 동종업계의 전체 기업에 대한 자본금 비율이 0.388%, 매출액 비율이 0.275%에 불과한 영세한 업체로 시장의 자유경쟁을 제한할 수 없었고 가사 이 사건 공동행위에 참여하였다고 하더라도 시장 지배적 지위에 있는 기업의 지배하에 수동적 지위에서 시장 참여의 기회를 가졌을 뿐이며 시장의 공정거래를 저해할 정도의 지배력을 가지고 있지 아니하여 공정한 경쟁을 제한하는 합의에 영향을 미칠 수 없었다.

2) 원고는 2008. 12. 26. '경기도 여주군 입찰 건' 및 2009. 3. 25. '경기도 동두천시 빗물펌프장 입찰 건' 합의에 참여하지 아니하였다.

3) 원고가 참여한 합의는 모두 그 각 합의 사이에 상당한 시간적 간격이 있고, 공동행위 구성사업자도 상이하므로, 독립한 별개의 행위로 보아야 하고, 따라서 2006. 6. 20.자 및 2008. 10. 28.자 각 합의는 5년의 처분시효가 도과되어 처분의 대상이 되지 아니한다.

4) 원고는 2006. 6. 20.자 미음지구 배수개선사업기계 관급자재 구입 입찰에 참여하여 이를 1억 원에 낙찰받았고, 2008. 10. 28.자 법흥지구 배수개선사업 지급자재 입찰에서 이를 낙찰받은 제일기계공업으로부터 100만 원을 받았을 뿐임에도, 피고는 공정거래법 제22조에서 정하고 있는 '매출액에 대한 100분의 10'의 비율을 초과하여 이 사건 처분을 하였을 뿐만 아니라, 피고가 영세기업인 원고에게 처음에는 900만 원의 과징금을 제시하였다가 갑자기 5,300만 원의 과징금을 부과하는 이 사건 처분을 하는 등 재량권을 일탈·남용하였다.

나. 인정 사실

1) 원고, 일진, 효성, 신신기계, 금정, 대진, 삼진, 제일, B, 금전, JMI, 동해 등 12개 사는 2005. 2.경 향후 조달청이 발주하는 1,350mm 이하 구경의 수중펌프 입찰 건에서 낙찰예정자를 사전에 결정하고 나머지 업체들은 들러리로 참가하기로 합의하였다. 그 후 위 사업자들을 5개사를 더 참여시켜 모두를 A그룹과 B그룹으로 나눈 다음(수중펌프와 육상펌프 납품실적을 동시에 보유한 업체는 A그룹, 수중펌프 납품실적만 보유한 업체는 B그룹으로 구분되었다) 각 기룹 안에서 자체 낙찰순번을 별도로 정해놓고, 그룹들이 교대로 낙찰받기로 합의하였는데, 원고는 그 중 B그룹에 속하였다(위 합의 실행과 관련하여 낙찰순번에 해당하는 업체가 단독으로 낙찰받아 해당 입찰 건의 계약금액을 취득하는 것을 '순번제 방식'이라 한다).

또한 낙찰금액의 형평성을 맞추기 위하여 조달청에서 발표하는 기초금액이 3억 원을 초과하는 경우 공동순번을 부여하기로 하였는데, 3억 원에서 5억 원 이하는 2개사, 5억 원에서 7억 원 이하는 3개사, 7억 원 이상은 4개사까지 공동순번을 부여하여 낙찰받기로 하였다(위 합의 실행과 관련하여 공동순번업체들이 해당 입찰 건을 공동으로 낙찰받아 이익배분을 하는 것을 '공동순번제 방식'이라 한다).

한편 원고 등은 2005. 2. 초경 모임을 갖고 수중펌프 1,500mm 이상 구경 입찰 건의 경우는 A그룹, B그룹의 구분 없이 위 구경 이상 실적을 모두 보유한 금정, 제일, 대진, 삼진, 일진, 효성, B, JMI가 별도의 그룹을 구성하여 낙찰예정자를 사전에 결정하기로 합의하였다.

2) 이 사건 공동행위의 초기에는 위와 같이 순번제 및 공동순번제 방식으로 합의를 실행하였으나, 입찰규모가 명확히 고려되지 않는 등 업체들 간에 형평성 문제가 제기되자 2007. 5. 중순경 일진, 효성, 금정, 대진, 삼진, 제일, 대한 등 7개사는 향후 조달청에서 발주하는 1,800mm 이하 구경의 수중펌프 입찰부터는 모의 투찰 등을 통해 가장 낮은 단가로 제작할 수 있는 낙찰예정자와 실제 투찰가격을 사전에 결정하고, 낙찰금액과 제조원가와의 차액을 낙찰예정자를 포함한 모든 합의참여자들에게 배분하기로 합의하였다(위 합의실행 방식을 '이익금배분제 방식'이라 한다).

이를 계기로 원고 등은 2007. 5. 28. '경기도 구리시 수요 구매입찰 건'을 시작으로 2009. 3. 25. '경기도 동두천시 빗물펌프장 입찰 건'에 이르기까지 총 12개 입찰 건에서 이익금배분제 방식으로 합의를 실행하였는데, 다만 2008. 12. 26. '경기도 여주군 이포지구 배수개선사업 입찰 건'부터는 2009. 5. 25.부터 실시된 피고의 현장조사로 인하여 합의 참여업체들 간에 이익배분을 하지 못하였다.

3) 이 사건 공동행위 중 원고가 참여한 입찰 내지 이익배분 내역은 다음과 같다.

[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제2호증의 2, 을 제1 내지 5호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

다. 판단

1) 이 사건 공동행위의 가담 여부 및 경쟁제한성의 존부 등

위 인정 사실 및 앞서 본 각 증거에 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 앞서 본 바와 같이 원고가 이 사건 공동행위에 가담하였음을 충분히 인정할 수 있는 점, 원고 등이 거의 100%의 시장점유율을 가지고 있는 해당 시장에서 비록 원고가 영세하거나 자본금 비율 등이 비교적 낮다고 하더라도 이 사건 공동행위는 가격결정, 물량 및 거래상대방 제한에 관한 합의로서 사실상 단독입찰과 같아 경쟁입찰제도의 취지를 무색하게 만들었을 뿐만 아니라 그 성격상 경쟁제한의 효과는 명백한 점, 원고 등은 이러한 합의를 4년이 넘는 기간 동안 지속적으로 실행한 점, 원고가 이 사건 공동행위에 참가한 경위, 참가한 입찰 건수, 이익배분방식의 형태와 규모 등에 의하면 원고가 이 사건 위반행위에 단순 가담하거나 추종적인 역할만을 수행한 것으로 보기도 어려운 점 등에 비추어 보면, 원고는 이 사건 공동행위에 가담하여 영향을 미쳤을 뿐만 아니라 이 사건 공동행위는 해당 시장에서 부당하게 경쟁을 제한하는 행위에 해당된다고 봄이 상당하다. 원고의 위 주장은 이유 없다.

2) 경기도 여주군 입찰 건과 경기도 동두천시 빗물펌프장 입찰 건의 합의 참여 여부

위 인정 사실에 의하면, 원고가 경기도 여주군 입찰 건과 경기도 동두천시 빗물펌프장 입찰 건의 합의에 참여하였음을 충분히 인정할 수 있을 뿐만 아니라 여기에다가 앞서 거시한 증거들에 의하여 인정되는 다음 사정, 즉 기존의 순번제 방식, 공동순번제 방식에서 이익금배분제 방식으로 변경하기로 하는 합의와 관련하여 원고도 2005. 2.경의 입찰 건부터 2008. 10. 28. 실시된 법흥지구 배수개선사업 지급자재 입찰 건까지의 합의에 참여한 사실은 인정하는 것으로 보이는 점, 그런데 합의에 참가한 일부 사업자가 부당한 공동행위를 종료하기 위해서는 다른 사업자에 대하여 합의에서 탈퇴하였음을 알리는 명시적 내지 묵시적인 의사표시를 하고 독자적인 판단에 따라 담합이 없었더라면 존재하였을 가격 수준으로 인하하는 등 합의에 반하는 행위를 하였다고 볼 만한 사정이 있어야 하는바(대법원 2011. 4. 14. 선고 2009두4159 판결 등 참조), 이 사건에서 원고가 그러한 행위를 하였다고 볼 만한 사정도 엿보이지 아니하는 점 등을 종합하여 보면, 원고가 2008. 12. 26. '경기도 여주군 입찰 건' 및 2009. 3. 25. '경기도 동두천시 빗물펌프장 입찰 건'의 합의에 참여하고 이익금을 배분받기로 하였으나 다만 2009. 5. 25.부터 실시된 피고의 현장조사로 인하여 이익배분을 받지 못하였을 뿐임을 인정할 수 있다. 원고의 위 주장 역시 이유 없다.

3) 처분시효 도과 여부

가) 사업자들이 부당한 공동행위의 기본적 원칙에 관한 합의를 하고 이를 실행하는 과정에서 수차례의 합의를 계속하여 온 경우는 물론이고, 그러한 기본적 원칙에 관한 합의 없이 장기간에 걸쳐 여러 차례의 합의를 해 온 경우에도 그 각 합의가 단일한 의사에 터잡아 동일한 목적을 수행하기 위한 것으로서 끊임없이 계속 실행되어 왔다면, 그 각 합의의 구체적인 내용이나 구성원 등에 일부 변경이 있었다고 할지라도, 특별한 사정이 없는 한 그와 같은 일련의 합의는 전체적으로 1개의 부당한 공동행위로 봄이 상당하다(대법원 2010. 3. 11. 선고 2008두15169 판결 등 참조).

나) 앞서 본 각 증거에 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 ① 수중펌프 구매입찰 시장에서의 경쟁을 회피함으로써 각 합의참여자의 이익을 극대화하려는 목적하에 낙찰예정자 선정, 투찰가격 결정, 이익금 재분배로 이어지는 일련의 실행과정이 동일한 구조로 수년에 걸쳐 단절 없이 반복적으로 이루어진 점, ② 합의실행 방식이 초기에 순번제 및 공동순번제로 시행되다가 2007. 5. 이후부터는 이익금배분제로 변경되었는데, 이는 낙찰금액에 대한 형평성의 문제가 제기되고 특정 구경의 제작·납품 실적을 요구하는 입찰 조건 및 중소기업 간 경쟁입찰제 도입으로 인한 대기업의 참가제한 등으로 입찰참가 자격에 제한이 발생하자 기존의 합의 참여자들 간 배분합의를 유지하면서 합의 참여자 간 이익배분의 형평성을 높이기 위한 것이었던 점, ③ 이와 같이 계속 실행되는 공동행위에 원고가 참여한 것은 기본적으로 다른 합의참여자들과 마찬가지로 경쟁을 회피함으로써 부당하게 이익을 취득하기 위해서이므로 다른 합의참여자들과 달리 볼 수 없는 점, ④ 원고가 이 사건 공동행위에서 명시적으로 탈퇴하거나 합의에 반하는 행위를 함으로써 합의가 사실상 파기되었음을 인정할 증거가 없는 점 등을 위 법리에 비추어 보면, 이 사건 공동행위는 원고의 행위를 포함하여 전체적으로 1개의 부당한 공동행위로 봄이 상당하다. 따라서 원고의 주장과 같이 2006. 6. 20.자 및 2008. 10. 28.자 각 합의가 별개의 행위로서 5년의 처분시효가 도과되었다고 볼 수는 없다. 원고의 위 주장도 이유 없다.

4) 재량권의 일탈 · 남용 주장에 대하여

가) 공정거래법 제6조, 제17조, 제22조, 제24조의2, 제28조, 제31조의2, 제34조의2 등 각 규정을 종합하여 보면, 피고는 공정거래법 위반행위에 대하여 과징금을 부과할 것인지 여부와 만일 과징금을 부과할 경우 공정거래법 및 같은 법 시행령이 정하고 있는 일정한 범위 안에서 과징금의 액수를 구체적으로 얼마로 정할 것인지에 관하여 재량을 가지고 있으므로, 피고의 공정거래법 위반행위자에 대한 과징금 부과처분은 재량행위이고, 다만 이러한 재량을 행사함에 있어 과징금 부과의 기초가 되는 사실을 오인하였거나, 비례·평등의 원칙에 위배되는 등의 사유가 있다면 이는 재량권의 일탈·남용으로서 위법하다고 보아야 한다(대법원 2008. 2. 15. 선고 2006두4226 판결 등 참조).

나) 위 인정 사실 및 위 각 증거에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정을 위 법리에 비추어 보면, 이 사건 처분이 피고의 재량권을 일탈 · 남용하였다고 보기 어렵다.

① 공정거래법 제22조 및 같은 법 시행령 제9조 제1항 단서는 '입찰담합 및 이와 유사한 행위'인 경우에는 계약금액을 관련매출액으로 보도록 규정하고 있는바, 피고가 이 사건 공동행위에 대하여 입찰담합에 관한 법 제19조 제1항 제8호가 아니라 가격결정, 물량 제한 및 거래상대방 제한에 관한 같은 항 제1호, 제3호, 제4호를 적용하기는 하였으나, 입찰담합은 그 구체적은 합의 내용에 따라 가격협정, 생산량 제한협정 및 거래상대방 제한협정 등으로서의 성격이 있을 수 있는 점, 피고가 이 사건 공동행위에 대하여 공정거래법 제19조 제1항 제8호를 적용하지 않았다고 하여 이 사건 공동행위가 입찰담합으로서의 성격을 지니지 않는 것은 아니고 이 사건 공동행위는 '기본적으로 입찰담합이거나 적어도 이와 유사한 행위'에 해당하는 점, 원고 등은 사전에 투찰가격을 합의하였으므로 합의대상은 결국 계약금액이라고 볼 수 있는 점 등에 비추어 볼 때, 이 사건 공동행위의 경우 계약금액을 관련매출액으로 산정할 수도 있다. 또한 공정거래법상 과징금은 그 취지와 기능, 부과의 주체와 절차 등에 비추어 부당한 공동행위의 억제라는 행정목적을 실현하기 위하여 그 위반행위에 대하여 제재를 가하는 행정상의 제재금으로서의 기본적 성격을 가지고 있으므로(대법원 2008. 12. 11. 선고 2007두2593 판결 등 참조), 이 사건과 같이 가격결정, 물량 및 거래상대방 제한의 경우 부당한 공동행위의 억제라는 행정목적을 달성하기 위하여 원고의 실제 이익배분금이 아니라 계약금액 전부를 원고의 관련매출액으로 본다고 하더라도 이를 부당하다고 보기는 어렵고, 특히 이익금배분제 방식에 따라 이익배분을 받기로 한 경우 실질적으로는 낙찰자와 공동으로 수주한 것과 같은 효과를 가지므로 당해 건의 입찰 규모를 반영하는 것으로 볼 수 있는 전체 계약금액을 관련매출액으로 봄이 타당하다. 그리고 원고가 이익배분금을 일부 지급받지 못한 경우에도 부당 공동행위는 합의 자체로 성립하는데(대법원 2014. 2. 13. 선고 2011두16049 판결 등 참조), 이익배분금을 지급받지 못한 입찰건도 이미 합의 대상에 포함되어 있었으므로 관련매출액 산정 시 포함시킬 수 있다고 보아야 한다. 그렇다면 이 사건 공동행위로 인한 원고의 관련매출액은 앞서 본 '이 사건 공동행위 중 원고가 참여한 입찰 및 이익배분 내역 표'에 기재된 낙찰가의 합계액과 같은바, 갑 제2호증의 2의 기재에 의하면, 피고는 위와 같은 원고의 관련매출액에 기초로 부과기준율 7%를 적용하여 이 사건 처분을 하였음을 인정할 수 있고, 피고가 공정거래법 제22조에서 정하고 있는 '매출액에 대한 100분의 10'의 비율을 초과하여 이 사건 처분을 하지는 아니하였다.

② 원고의 이 사건 공동행위 참여기간은 4년이 넘을 뿐만 아니라, 앞서 본 바와 같이 원고 등의 이 사건 공동행위는 그 성격상 경쟁제한의 효과는 명백한 반면 효율성 증대효과는 매우 미미하므로, 이 사건 공동행위는 그 중대성의 정도가 '매우 중대한 위 반행위'에 해당하고[다만 피고는 '매우 중대한 위반행위'에 따른 부과기준율(7% ~ 10%) 범위 안에서 가장 낮은 7%를 부과하였다], 원고가 이 사건 위반행위에 단순 가담하거나 추종적인 역할만을 수행한 것으로 보기도 어렵다.

③ 피고는 원고 등에 대한 과징금을 산정하면서 원고 등이 조사단계부터 일관되게 행위사실을 인정하고 피고의 조사에 적극 협력하였다는 사유로 원고의 1차 조정 산정 기준의 20%를 감경한 바 있고, 또한 부과과징금 산정단계에서도 낙찰금액 총액과 추산된 입찰 건당 지분율 등 실제 배분된 이익규모를 반영하여 30%를 감경해 주었다.

④ 피고가 원고에게 처음에 900만 원의 과징금에 관한 공적인 견해표명을 하였음을 인정할 자료도 없다.

다) 따라서 원고의 위 주장 또한 이유 없다.

3. 결론

따라서 원고의 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.