서울고등법원 2015.9.17. 선고 2014누43198 판결

원고, 일진전기 주식회사, 효성 굿스프링스 주식회사, 주식회사 신신기계, 주식회사 대진정공, 신우중공업 주식회사, 삼진공업 주식회사, 제일기계공업 주식회사, 대성펌프공업 주식회사, 주식회사 동명 중공업, A(B 대표), 금전기업 주식회사, 제이엠아이 주식회사, 주식회사 대호중공업, C(D 대표), 대웅기업 주식회사, 덕창공업 주식회사, 동해엔지니어링 주식회사, E[F 대표), G(H 대표)(이하 '원고 등 20개사'이라 하고, 원고를 제외한 나머지 사업자들을 개별적으로 지칭할 때에는 각각 차례로 '일진', '효성', '신신기계', '대진', '신우', '삼진', '제일', '대성', '동명', 'B', '금전', 'JMI', '대호', 'D', '대웅', '덕창', '동해', 'F', 'H'이라 한다)은 수중펌프를 제작 · 납품 · 설치하는 사업을 영위하는 자들로서 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(이하 '공정거래법'이라 한다) 제2조 제1호에서 규정하고 있는 사업자에 해당한다.

나. 수중펌프 및 조달청 입찰 방식

펌프란 압력작용에 의하여 액체나 기체의 유체를 관을 통해서 수송하거나 저압의 용기 속에 있는 유체를 관을 통하여 고압의 용기 속으로 압송하는 기계를 의미하고, 그 중 수중펌프는 모터와 펌프가 일체형으로 수중에 잠긴 상태로 사용된다.

조달청은 지방자치단체나 농어촌공사와 같은 공공기관의 요구를 받아 수중펌프를 대부분 '제한(총액) 종합낙찰제' 구매입찰 방식으로 발주하고 있는데, 수중펌프의 연간 가동시간이 대부분 200시간에 미달하여 에너지 효율비에 따른 유의미한 차이가 발생하지 아니하여 수중펌프 입찰에서는 사실상 가격이 낙찰 여부를 좌우한다.

다. 피고의 처분

1) 피고는 2014. 1. 8. 전원회의 의결 제2014-005호로 원고 등 20개사의 아래와 같은 행위(이하 '이 사건 공동행위'라 한다)가 공정거래법 제19조 제1항 제1호에서 정한 '가격을 결정·유지 또는 변경하는 행위', 제3호에서 정한 '상품 또는 용역의 시장공급 물량을 제한하는 행위', 제4호에서 정한 '거래지역 또는 거래상대방을 제한하는 행위'를 하기로 합의한 것에 해당한다는 이유로, 원고에게 별지 1 기재 시정명령 및 과징금납부명령(이하 '이 사건 처분'이라 한다)을 하였다.

원고 등 20개사는 2005. 2. 22.부터 2009. 5. 24.까지 조달청이 발주하는 100mm~1,800mm 구경의 수중펌프 구매입찰에 참여하면서, 사전에 낙찰예정자 결정방식과 이익배분방식의 원칙을 결정한 다음, 조달청의 수중펌프 발주물량을 파악하여 합의대상이 되는 입찰 건을 선정하고, 각 입찰 건마다 입찰조건에서 요구되는 특정 구경 납품실적이 있는 업체들을 합의에 참여하도록 하여 사전에 낙찰예정자의 투찰가격을 결정하였으며 순번제, 공동순번제, 이익금 배분제 등의 방식을 통해 입찰 물량을 상호 배분하기로 합의하고 이를 지속적으로 실행하였다.

2) 피고는 구 공정거래법(2009. 3. 25. 법률 제9554호로 개정되기 전의 것) 제22조, 제55조의3, 구 공정거래법 시행령(2009. 7. 7. 대통령령 제21626호로 개정되기 전의 것, 이하 '공정거래법 시행령'이라고만 한다) 제61조 제1항 [별표 2] 및 구 과징금부과 세부기준 등에 관한 고시(2009. 8. 20. 공정거래위원회고시 제2009-36호로 개정되기 전의 것, 이하 '과징금고시'라 한다)의 각 규정에 따라 원고에 대하여 이 사건 처분 중 과징금납부명령(이하 '이 사건 과징금 납부명령'이라 한다)을 하였다.

가) 기본과징금 산정

(1) 관련매출액

(가) 원고 등 20개사가 조달청의 펌프 구매입찰 시 사전 합의하여 낙찰 받은 수중펌프 품목 전부를 관련상품으로 한다.

(나) 위반행위의 기간에 관하여 ① '시기'는 원고 등 20개사가 합의를 최초로 실행한 충북 영동군 I지구 배수펌프장 구매입찰 건의 입찰일인 2005. 2. 22.로 하고, ② '종기'는 피고의 현장조사가 실시되기 전날인 2009. 5. 24.로 한다.

(다) 원고 등 20개사가 낙찰 받거나 이익배분을 하기로 합의한 입찰의 계약금액을 기준으로 관련매출액을 산정하되 부가가치세를 제외한다. ① 순번제 방식에 따라 단독 낙찰을 받은 경우 낙찰자에 대해서만 계약금액을 관련매출액으로 산정하고, ② 공동순번 제 및 이익금 배분제 방식에 따라 이익을 배분받기로 한 업체의 경우 실질적으로 낙찰자와 공동으로 당해 입찰 건을 낙찰 받기로 한 자로 볼 수 있으므로 위반행위의 대상이 된 당해 입찰의 규모를 반영하는 '계약금액'을 낙찰자와 이익배분 대상 업체의 관련매출액으로 산정한다.

(라) 따라서 원고의 관련매출액은 아래 표와 같이 '계약금액'란 기재 금원을 합한 8,817,877,358원이다.

(단위: 원)

(2) 부과기준율

이 사건 공동행위는 '매우 중대한 위반행위'에 해당하고, 원고가 중소기업이라는 점을 감안하여 7%의 부과기준율을 적용한다.

(3) 원고의 관련매출액에 부과기준율 7%를 곱하여 계산한 기본과징금은 617,251,415원(= 8,817,877,358원 × 7%, 원 미만 올림)이다.

나) 의무적 조정과징금 산정

조정 사유가 존재하지 않는다.

다) 임의적 조정과징금 산정

원고의 조사협조 태도, 위법성 입증에 도움이 되는 정도, 조사협조의 자발성 등을 종합적으로 감안하여 과징금고시 Ⅳ.3.다.(3)에 따라 1차 조정 산정기준의 30%를 감경한 432,075,991원(원 미만 올림)을 임의적 조정과징금으로 한다.

라) 부과과징금의 결정

(1) 이익 규모에 따른 감경

원고가 참여한 공동순번제 및 이익금 배분제 방식에 따른 입찰 건의 낙찰금액 총액, 추산된 입찰 건당 지분율 등을 고려하여 임의적 조정과징금의 30%를 감경한다.

(2) 부담능력에 따른 감경

이 사건 처분의 심의일 기준 직전 사업연도, 전전 사업연도 및 전전전 사업연도의 당기순이익을 3:2:1로 가중 평균한 금액이 적자인 점을 감안하여 20%를 감경한다.

(3) 위와 같은 사정을 반영하고 백만 원 단위 미만을 절사한 217,000,000원을 부과과 징금으로 결정한다.

[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 이 사건 처분의 적법 여부

가. 원고의 주장

1) 이 사건 공동행위의 수 및 그에 따른 처분시효 도과

이 사건 공동행위는 ① 기본적인 원칙에 관한 합의가 부존재하고, ② 2007. 1, 1. 이후부터 단체수의계약제도가 폐지됨에 따라 관수시장의 상황이 급격히 변화하여 그 이전과 합의의 목적이 동일하다고 볼 수 없으며, ③ 입찰 건마다 합의 참여자가 다르고, 이 사건 공동행위의 위반기간 사이에 경쟁 입찰이 다수 존재하여 실행의 연속성이 인정된다고 보기 어려우므로, 각 입찰별 합의마다 별개의 공동행위로 보아야 하거나 적어도 2007년 이후부터는 합의의 의사나 목적이 변경된 것이므로 2007년 이전의 합의와 2007년 이후의 합의는 단절되어야 한다. 이에 따라 입찰 건마다 별개의 공동행위로 보는 경우 2008. 5. 20. 이전에 이루어진 합의는 처분시효를 도과하였고, 이 사건 공동행위가 2007년을 전후로 단절되었다고 보는 경우 2007. 5. 23. 이전에 이루어진 합의는 처분시효를 도과한 것이므로 이 부분에 관하여 시정명령과 과징금을 부과한 이 사건 처분은 위법하다.

2) 공동순번제, 이익금 배분제에 대한 과징금 산정의 위법

가) 관련매출액 산정의 위법

① 피고는 이 사건 공동행위를 공정거래법 제19조 제1항 제8호가 아닌 같은 항 제1호, 제3호, 제4호로 의율하면서 공동순번제, 이익금 배분제가 이루어진 입찰에 관하여 낙찰을 받지 못한 참가자에게 당해 입찰의 '계약금액' 전부를 관련매출액으로 산정하였는바, 공정거래법 관련 규정에 그와 같은 명시적 근거가 없고, 유사한 사례에 관한 피고의 선례와도 명백히 배치되어 신뢰의 원칙 내지 자기구속의 원칙에 반한다. ② 피고는 이 사건과 사안이 전혀 다른 공동수급체에서의 관련매출액 산정방법을 유추하여 원고에게 다른 사업자의 계약금액을 관련매출액으로 산정하였으므로 유추해석 금지의 원칙에 반한다. ③ 공동순번제나 이익금 배분제 방식에 의한 경우는 단독으로 낙찰을 받은 경우나 임가공의 방식으로 물량을 배분한 경우와 비교하여 원고가 얻은 이익에는 차이가 없음에도 원고에게 그보다 훨씬 더 무거운 과징금을 부과하여 신뢰보호의 원칙, 형평의 원칙 및 비례의 원칙에 반한다.

나) 부과과징금 결정의 위법

피고는 입찰담합에 있어 낙찰 받지 못한 입찰의 계약금액을 관련매출액에 포함하는 경우 과징금고시에 규정된 '응찰하지 아니하였거나 탈락한 자'로 보아 50%를 감경하여 왔는데, 원고에 대하여 낙찰 받지 않은 입찰의 계약금액을 관련매출액에 포함하면서도 임의적 조정 과징금에서 50%가 아닌 30%만 감경한 것은 스스로 되풀이한 행정관행에 반하여 자의적으로 감경률을 정한 것으로 행정의 자기구속 원칙에 반하고, 원고가 취한 부당이득에 비하여 과다한 과징금을 부과한 것으로 비례의 원칙에 반한다.

나. 인정 사실

1) 이 사건 공동행위의 개요

이 사건 공동행위는 조달청에서 발주하는 100mm~1,800mm 구경의 수중펌프 입찰건을 대상으로 사전에 낙찰예정자 결정 방식과 이익배분방식의 원칙을 결정한 다음 조달청의 수중펌프 발주 물량을 파악하여 합의 대상이 되는 입찰 건을 선정하였다. 이후 원고 등 20개사는 각 입찰 건마다 입찰조건에서 요구하는 특정 구경 납품실적이 있는 업체들을 합의에 참여하도록 하여 사전에 낙찰예정자의 투찰가격을 결정하고 순번제, 공동순번제, 이익금 배분제 등의 방식을 통해 입찰 물량을 상호 배분하기로 합의하고 이를 지속적으로 실행하였다.

2) 2005, 2.경부터 2007. 5.경까지의 공동행위(순번제 및 공동순번제 방식)

가) 1,350mm이하 구경의 수중펌프 입찰 건에 관한 합의

원고, 일진, 효성, 신신기계, 대진, 삼진, 제일, B, 금전, JMI, 대웅, 동해(이하 '원고, 등 12개사'라고 한다)는 2005, 2. 초순경 서울 영등포구 L에 소재한 'M' 내 호프집에서 향후 조달청이 발주하는 1,350mm 이하 구경의 수중펌프 입찰 건에 관하여 낙찰예정자를 사전에 결정하고 나머지 업체들은 들러리로 참가하기로 합의하였다. 그 후 위 사업자들은 5개사를 더 참여시키고, 수중펌프와 육상펌프의 실적을 모두 보유한 업체들을 A그룹'으로, 수중펌프만을 전문적으로 생산하는 업체들을 'B그룹'으로 나눈 다음 각 그룹 안에서 제비뽑기의 방식으로 아래 표와 같이 자체 낙찰순번을 별도로 정해놓고, 그룹들이 교대로 낙찰 받기로 합의하였다(위 합의 실행과 관련하여 낙찰순번에 해당하는 업체가 단독으로 낙찰 받아 해당 입찰 건의 계약금액을 취득하는 것을 '순번제 방식'이라 한다).

나아가, A그룹과 B그룹이 교대로 낙찰 받는 과정에서 A그룹 사업자의 낙찰예정금액이 B그룹 사업자의 직전 낙찰금액에 비해 지나치게 낮은 경우 등과 같이 형평성의 문제가 발생하는 때에는 A그룹 사업자가 종전 B그룹 사업자의 낙찰금액과 유사한 수준에 이를 때까지 이후의 입찰에서도 연속적으로 낙찰 받을 수 있도록 별도의 합의를 하였다.

또한 낙찰금액의 형평성을 맞추기 위하여 조달청에서 발표하는 기초금액이 3억 원을 초과하는 경우 공동순번을 부여하기로 하였는데, 3억 원에서 5억 원 이하는 2개사, 5억 원에서 7억 원 이하는 3개사, 7억 원 이상은 4개사까지 공동순번을 부여하여 낙찰받기로 하였다(위 합의 실행과 관련하여 특정업체가 해당 입찰 건을 낙찰 받아 나머지 공동순번업체들에게 이익배분을 하는 것을 '공동순번제 방식'이라 한다).

위 순번제 및 공동순번제 방식은 2005. 2. 22. '충청북도 영동군 I지구 배수펌프장 입찰 건'을 시작으로 2007. 7. 26. '한국농촌공사 평택지사 수요 제작·구매 입찰 건'까지 총 19건의 입찰에서 대부분 합의된 낙찰 순번대로 실행되었으나, 낙찰 순번에 해당하는 업체가 당해 입찰 건에서 요구하는 실적이 없는 경우 또는 업체 간 협의를 통해 낙찰 순번을 바꾸는 경우 등 일부 조정을 하기도 하였다.

나) 1,500mm 이상 구경 수중펌프의 입찰 건에 관한 합의

원고 등 20개사는 2005. 2. 초순경 가진 모임에서 수중펌프 1,500mm 이상 구경 입찰 건의 경우는 A그룹, B그룹의 구분 없이 위 구경 이상 실적을 모두 보유한 원고, 제일, 대진, 삼진, 일진, 효성, B, JMI가 별도의 그룹을 구성하여 낙찰예정자를 사전에 결정하기로 합의하였다.

위 합의에 따라 위 8개 업체는 2005. 12. 1. '부산시 강서구 범방지구 배수개선사업 입찰 건'에 관하여 낙찰예정자와 투찰가격을 결정하였으며, 제일이 최종낙찰을 받아 원고를 포함한 나머지 7개사에 이익을 배분하였다.

3) 2007. 5.경부터 2009. 3. 25.까지의 공동행위(이익금 배분제 방식의 합의)

이 사건 공동행위의 초기에는 위와 같이 순번제 및 공동순번제 방식으로 합의를 실행하였으나, 입찰규모가 명확히 고려되지 않는 등 업체들 간에 형평성 문제가 제기되자 원고, 일진, 효성, 대진, 삼진, 제일, B 등 7개사는 2007. 5. 중순경 서울 영등포구N에 소재한 O 내 커피숍에서 향후 조달청이 발주하는 1,800mm 이하 구경의 수중펌프 입찰부터는 모의 투찰 등을 통해 가장 낮은 단가로 제작할 수 있는 낙찰예정자와 실제 투찰가격을 사전에 결정하고, 낙찰금액과 제조원가와의 차액을 낙찰예정자를 포함한 모든 합의 참여자들에게 배분하기로 합의하였다(위 합의 실행 방식을 '이익금 배분제 방식'이라 한다).

이익금 배분제 방식은 2007. 5. 28. '경기도 J 수요 구매입찰 건'을 시작으로 2009. 3. 25. '경기도 P 빗물펌프장 예비 수중펌프 제작설치 입찰 건'에 이르기까지 총 12개 입찰 건에서 실행되었는데, 다만 2008. 12. 26. '경기도 여주군 이포지구 배수개선사업 입찰 건'부터는 2009. 5. 25.부터 실시된 피고의 현장조사로 인하여 합의 참여업체들 간에 이익배분을 하지 못하였다.

4) 이 사건 공동행위가 실행된 전체 입찰 건과 그 중 원고가 참여한 입찰의 내역은 별지 2 기재와 같다.

[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 5호증, 을 제1 내지 5호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

다. 판단

1) 이 사건 공동행위의 수 및 처분시효 도과 여부

가) 사업자들이 장기간에 걸쳐 여러 차례의 합의를 한 경우 그 여러 차례의 합의가 단일한 의사에 터 잡아 같은 목적을 수행하기 위한 것으로서 그것이 단절되지 않고 계속 실행하였다면, 그 합의의 구체적인 내용 등에 일부 변경이 있었다 하더라도, 그와 같은 일련의 합의는 특별한 사정이 없으면 전체적으로 1개의 부당한 공동행위로 봄이 타당하다(대법원 2008. 9. 25. 선고 2007두3756 판결).

나) 위와 같은 법리를 앞서 살펴본 인정 사실 및 이에 대한 증거들에 의하여 알 수 있는 아래와 같은 사정들에 비추어 살펴보면, 이 사건 공동행위는 단일한 의사에 기하여 동일한 목적을 수행하기 위한 것으로서 전체적으로 하나의 공동행위로 봄이 상당하다. 따라서 이 사건 공동행위가 입찰별로 별개의 공동행위이거나 2007년 이후로 공동행위가 단절되었음을 전제로 그 중 일부가 처분시효에 도과하였다는 원고의 주장은 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.

(1) 이 사건 공동행위는 2000년대 이후 관수시장에 영세 제조업자들이 진입하여 기존의 중견기업들과의 경쟁이 치열해지자 과당경쟁으로 인한 경영상 위기를 막아보고자 하는 동기에서 이루어진 것으로서, 중소기업간 경쟁입찰제도가 도입되어 이전보다 관수시장의 물량 감소됨에 따라 그와 같은 출혈경쟁이 더욱 심화되어 이익을 분배하는 방식이 단순 순번제나 공동순번제에서 이익금 배분제라는 형식으로 바뀌었더라도, 경쟁의 회피를 통하여 각 사업자들의 이익을 보장하고자 하는 당초의 합의의 의도나 목적은 변함이 없이 유지되었다고 보아야 한다.

(2) 원고 등 20개사는 입찰별로 사전에 낙찰예정자와 투찰가격을 정하는 기본 원칙에 관한 합의를 하였고, 낙찰예정자의 선정, 투찰가격의 결정, 이익금의 재분배로 이어지는 일련의 실행의 과정이 반복되는 등 실행행위의 태양이 이 사건 공동행위가 이루어진 최초의 시점부터 피고의 조사로 인한 위반행위의 종기까지 동일하게 이루어졌다고 평가된다.

(3) 기존의 순번제 내지 공동순번제에서 이익금 배분제로 실행방식을 바꾼 것은 낙찰 금액에 대한 형평성의 문제가 제기되고 특정 구경의 제작 · 납품 실적을 요구하는 입찰조건 및 대기업의 참가제한 등으로 입찰참가 자격에 제한이 발생함에 따라 2007. 5.경 이후부터 기존 합의 참여자들 간의 배분합의를 유지하면서 각 입찰 건의 합의참여자들 간에 이익배분의 형평성을 높이기 위한 의도에 의한 것임이 상당하다. 이는 기존 합의 참여자들 간 이익배분의 형평성을 더욱 높이기 위하여 그 방식을 좀 더 정교하게 발전시켜 나간 것에 다름 아니므로 경쟁을 회피하여 합의에 참여한 사업자들의 안정적인 수익을 확보하려는 이 사건 공동행위의 의도나 목적은 실행행위의 방식의 변경과 무관하게 동일하게 유지되고 있는 것으로 보인다.

(4) 사업자간의 형평을 유지하기 위한 방법으로 입찰별로 낙찰금액을 비교하여 연속으로 낙찰을 받게 하거나, 입찰 참가적격을 충족하지 못하는 등의 사정으로 정해진 입찰 순번대로 실행하지 못하는 경우 다른 사업자가 대신 낙찰을 받고 이를 하도급을 주는 방식으로 이익 분배를 조정하는 등 이 사건 공동행위는 전체적으로 참여자들 간에 대가 관계가 상호간 연결되어 있다.

(5) 원고는 수중펌프에 관한 전체 입찰 중 32회의 입찰에서만 담합이 이루어졌고 나머지 입찰에서는 치열한 경쟁이 이루어졌으므로 실행행위의 연속성이 인정되지 않는다고 주장하나, 을 제1, 2호증의 각 기재에 의하면, 조달청에서 발주하는 수중용 펌프에 관한 대부분의 입찰에서 낙찰예정자와 낙찰가격에 대한 합의를 하되, 다만 합의에 참여하지 않은 업체들이 참여하는 경우, 선순위 순번행사 선정 등과 같은 사안과 관련하여 사업자 간에 합의가 결렬되는 경우에는 경쟁 입찰이 이루어졌다는 점이 인정되므로 중간에 몇 차례의 경쟁 입찰이 있었다는 사정만으로 이 사건 공동행위가 단절되었다고 보기 어렵다. 또한, 이 사건 공동행위가 실행되는 입찰 사이에 몇 차례 경쟁 입찰이 이루어졌다고 하더라도, 대체적으로 순번제, 공동순번제 또는 이익금 배분제에서 미리 정한 순서대로 낙찰자가 결정되고 이익이 배분된 것으로 보아(기존에 예정된 순번대로 낙찰되지 않은 경우에는 다른 방식으로 순번을 조정하는 등의 방법을 통해 실질적으로 예정대로 실행된 것으로 보인다) 실행행위가 연속적으로 이루어지지 않았다고 볼 수도 없다. 또한 그와 같은 몇 차례의 경쟁 입찰이 있었다는 것을 두고 이 사건 공동행위에서 명시적으로 탈퇴하거나 합의에 반하는 행위를 하여 합의가 사실상 파기거나 단절되었다고 볼 수 없으므로 그와 같은 사정만으로 이 사건 공동행위의 단일성 내지 동일성이 인정됨을 방해하지 않는다.

2) 이 사건 과징금납부명령의 적법 여부

가) 관련매출액 산정의 위법 여부

(1) 공정거래법 제19조 제1항은, 사업자는 계약 · 협정 · 결의 기타 어떠한 방법으로도 다른 사업자와 공동으로 부당하게 경쟁을 제한하는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 할 것을 합의하거나 다른 사업자로 하여금 이를 행하도록 하여서는 아니 된다고 규정하면서, 금지되는 행위유형으로 제1호에서 가격을 결정 · 유지 또는 변경하는 행위를, 제3호에서는 상품의 생산 · 출고 · 수송 또는 거래의 제한이나 용역의 거래를 제한하는 행위를, 제8호에서 입찰 또는 경매에 있어 낙찰자, 경락자, 투찰가격, 낙찰가격 또는 경락가격, 그 밖에 대통령령으로 정하는 사항을 결정하는 행위 등을 각각 규정하고 있다.

한편, 공정거래법 제22조는 공정거래법 제19조 제1항 위반행위가 있을 때에는 피고가 당해 사업자에 대하여 대통령령이 정하는 매출액에 100분의 10을 곱한 금액을 초과하지 아니하는 범위 안에서 과징금을 부과할 수 있다고 규정하고, 그 위임에 따라 공정거래법 시행령 제9조 제1항은 '대통령령이 정하는 매출액'이란 위반사업자가 위반기간 동안 일정한 거래분야에서 판매한 관련 상품이나 용역의 매출액 또는 이에 준하는 금액을 말하고, 다만 위반행위가 '입찰담합 및 이와 유사한 행위'인 경우에는 계약금액을 말한다고 규정하고 있다.

부당한 공동행위의 유형과 이에 대한 과징금 부과 근거에 관한 위와 같은 관계 규정의 형식 및 내용과 체계 등과 아울러, ① 입찰 방식의 거래에서 가격을 결정 · 유지 또는 변경하는 행위를 할 것을 합의(이하 '가격담합'이라고 한다)하거나 상품의 거래등이나 용역의 거래를 제한하는 행위를 할 것을 합의(이하 '거래제한 합의'라고 한다)한 경우 공정거래법 제19조 제1항 제1호나 제3호에서 정하는 공동행위가 성립하는 외에 같은 항 제8호에서 정하는 공동행위 역시 함께 성립하는 점, ② 공정거래법 시행령 제9조 제1항 단서는 위반행위의 유형을 구분하지 아니한 채 위반행위가 '입찰담합 및 이와 유사한 행위'에 해당하면 계약금액을 관련매출액으로 산정할 수 있다고 규정하고 있을 뿐인 점, ③ 공정거래법 시행령 제9조 제1항 단서의 규정은 입찰담합의 위법성이 중한 것을 감안하여 그에 대한 제재의 실효성을 확보하기 위하여 정책적으로 도입된 규정이므로 공정거래법 제19조 제1항 제8호의 입찰담합은 물론, 같은 항 제1호나 제3호가 적용되는 입찰방식의 거래에서의 가격담합이나 거래제한 합의에 대하여 적용할 필요성이 다르지 아니한 점 등을 종합하여 보면, 피고가 입찰방식의 거래에서의 가격 담합이나 거래제한 합의에 대하여 공정거래법 제19조 제1항 제8호를 적용하지 아니하고 같은 항 제1호 또는 제3호를 적용한 경우라도 그 실질이 입찰담합인 이상, 관련매출액의 산정에서 공정거래법 시행령 제9조 제1항 단서를 적용할 수 있다고 봄이 타당하다(대법원 2014. 11. 27. 선고 2013두24471 판결 등 참조).

또한 과징금고시 상의 '낙찰이 되어 계약이 체결된 경우'라 함은 입찰담합에 의하여 낙찰을 받고 계약을 체결한 사업자가 있는 경우를 의미하고, 이러한 계약이 체결된 경우에는 계약을 체결한 당해 사업자뿐만 아니라 입찰담합에 가담한 다른 사업자에 대해서도 그 '계약금액'이 관련매출액이 된다(대법원 2008. 2. 15. 선고 2006두4226 판결 참조)

(2) 위 법리에 비추어 이 사건을 보건대, 위 인정 사실 및 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면 피고가 공동순번제나 이익금 분배제에 의한 경우 낙찰 받지 않은 자에 대하여도 계약금액 전부를 관련매출액으로 산정한 것은 타당하다. 따라서 원고의 위 주장도 역시 이유 없다.

(가) 공정거래법상 과징금은 그 취지와 기능, 부과의 주체와 절차 등에 비추어 부당한 공동행위의 억제라는 행정목적을 실현하기 위하여 그 위반행위에 대하여 제재를 가하는 행정상의 제재금으로서의 기본적 성격을 가지고 있으므로(대법원 2008. 12. 11. 선고 2007두2593 판결 등 참조), 이 사건과 같이 가격결정, 물량 및 거래상대방 제한의 경우 부당한 공동행위의 억제라는 행정목적을 달성하기 위하여 원고의 실제 이익배분금이 아니라 계약금액 전부를 원고의 관련 매출액으로 본다고 하더라도 이를 부당하다고 보기는 어렵다.

(나) 피고가 이 사건 과징금납부명령의 근거 법령으로 공정거래법 제19조 제1항 제8호가 아닌 같은 항 제1호, 제3호 및 제4호를 적시하였으나, 이 사건 공동행위의 내용이 조달청이 발주한 수중펌프 구매입찰 시장에서 입찰가격 · 물량배분이나 거래상대방에 관한 합의를 하였다는 것으로서 일반적인 입찰담합의 형태를 띠고 있으므로, 적어도 이 사건 공동행위는 '입찰담합 및 이와 유사한 행위'나 '입찰 또는 특정 계약에 직접 관련된 경우'로 봄이 상당하다고 할 것이어서 공정거래법 시행령 제9조 제1항 단서를 적용하여 '계약금액'을 관련매출액으로 산정할 수 있다.

(다) 입찰담합에 의한 계약이 체결된 경우에는 계약을 체결한 당해 사업자뿐만 아니라 담합에 가담한 다른 사업자에 대해서도 그 '계약금액'이 부과기준이 되며, 특히 이익금 배분제 방식에 따라 이익배분을 받기로 한 경우 실질적으로는 낙찰자와 공동으로 수주한 것과 같은 효과를 가지므로 당해 건의 입찰 규모를 반영하는 것으로 볼 수 있는 전체 계약금액을 관련매출액으로 봄이 상당하다.

(라) 공동순번제나 이익금 배분제의 경우 합의 당사자들은 사전에 낙찰예정자 내지는 투찰가격을 합의하였으므로 합의대상은 결국 계약금액이라고 볼 수 있어 단순 순번제에 있어서 낙찰 받지 않은 사업자와 동일하게 볼 수 없는 점, 임가공 방식으로 물량을 재분배한 경우 계약금액의 일부분이 실제 계약을 통해 매출로 발생되므로 단순히 낙찰자에 의하여 이익금을 분배하는 공동순번제나 이익금 배분제와는 다른 점 등을 종합하면, 원고가 주장하는 사건들은 이 사건과 사안이 다르다고 할 것이므로 이를 두고 피고가 원고를 합리적인 이유 없이 차별하여 원고에 대하여 과도한 과징금을 부과하였다고 할 수 없다.

(마) 갑 제2, 3, 4, 7호증의 각 기재만으로는 피고가 같은 법 제19조 제1항 제1호, 제3호, 제4호를 적용하는 경우 낙찰자로서 낙찰 받은 입찰의 계약금액만을 또는 임가공 등의 형식을 통해 재 분배받은 물량만을 관련매출액으로 산정하는 것이 구속력 있는 행정관행으로 정착되었다는 점을 인정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.

나) 부과과징금 결정의 위법 여부

앞서 본 바와 같이 피고는 원고 등 20개사에 대하여 이득의 규모를 고려하여 20%부터 40%까지의 범위 내에서 차등적으로 부과과징금을 감경하였는바, 이익금 배분제 방식의 경우 낙찰 받지 못한 사업자 역시 실질적으로 낙찰자와 공동으로 수주한 것과 같은 효과를 가지게 되어 과징금 고시에서 규정하는 '응찰하지 아니하였거나 탈락한 자'로 볼 수 없는 점, 피고는 원고가 이 사건 공동행위를 통하여 얻은 이익규모와 더불어 원고가 참여한 여러 차례의 입찰 중에서 원고가 낙찰 받은 입찰과 낙찰 받지 못한 입찰의 비중을 모두 고려하여 감경비율을 산정한 것으로 보이는 점, 원고가 주장하는 바와 같이 입찰담합에 있어서 낙찰 받지 아니한 사업자에 대하여 부과과징금의 50%를 감경하여야 하는 구속력 있는 행정 관행이나 선례가 있음을 인정할 증거가 없는 점 등 여러 가지 사정들을 종합하면 피고가 원고가 이 사건 공동행위를 통하여 취득한 이익의 규모를 고려하여 임의적 조정과징금에서 30%만을 감경하였다고 하여 이를 부당하다고 볼 수 없다. 따라서 이에 관한 원고의 주장 또한 이유 없다.

3. 결론

그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.