대구고등법원 2015.1.30. 선고 2014누5737 판결

피고가 2013. 12. 6. 원고에 대하여 한 어린이집 폐쇄(폐쇄일자 : 2014. 3. 1.), 보조금 25,661,240원의 반환명령(2014. 2. 28.까지), 보육아동 전원조치 계획서 제출(2014. 2. 1.까지), 어린이집 인가증 반납(어린이집 폐쇄 후 즉시) 처분을 모두 취소한다.

2. 항소취지

제1심 판결 중 원고 패소부분을 취소한다. 피고가 2013. 12. 6. 원고에 대하여 한 어린이집 폐쇄(폐쇄일자 : 2014. 3. 1.), 보조금 25,661,240원의 반환명령(2014. 2. 28.까지) 중 12,190,680원 부분, 보육아동 전원조치 계획서 제출(2014. 2. 1.까지), 어린이집인가증 반납(어린이집 폐쇄 후 즉시) 처분을 모두 취소한다.

이유

1. 처분의 경위

가. 원고는 경산시 C, 202동에 있는 D 어린이집(이하 '이 사건 어린이집'이라 한다)의 설치·운영자이고, B(제1심 공동원고)은 이 사건 어린이집의 원장이다.

나. 피고는 2013. 10. 8. ~ 2013. 10. 11. 관내 어린이집 특별점검을 실시한 결과, 이 사건 어린이집에서 2012. 11. ~ 2013. 9. E반(만1~2세반) 담임교사를 퇴직교사인 F으로 허위등록하고 무자격자인 G이 보육업무를 담당하고 있었음에도, 피고에게 E반에 대한 보조금을 신청하여 별지 목록 기재와 같이 합계 12,190,680원의 보조금(기본보육료 합계 9,660,680원 + 처우개선비등수당 합계 2,530,000원, 이하 이 부분 보조금을 '부정수급 보조금'이라 한다)을 부정수급하고, 등록교사인 F에게 지급된 급여를 무자격자인 G에게 인건비로 지급하는 등 같은 목록 기재와 같이 합계 13,470,560원(급여 합계 12,590,560원 + 명절휴가비등 합계 880,000원, 이하 이 부분 보조금을 '유용 보조금'이라 한다)의 보조금을 유용하였다고 판단하였다.

다. 이에 피고는 2013. 11. 12. 처분사전통지를 하고, 2013. 11. 29. 청문절차를 거친 다음, 2013. 12. 6. 원고와 B에 대하여 다음과 같은 내용의 처분을 하였다.

라. 원고와 B은 이에 불복하여 2014. 1. 15. 행정심판을 청구하였으나, 경상북도 행정심판위원회는 2014. 2. 24. 원고와 B의 청구를 기각하는 재결을 하였다.

【인정근거】 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 5, 7호증, 을 제1 내지 5, 7 내지 9, 12, 14호증(각 가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 이 법원의 심판범위

원고와 B이 위 1의 다.항 기재 각 처분의 취소를 청구하였는데, 제1심 법원은 원고의 청구 중 유용 보조금에 관한 반환명령 취소부분 및 B의 청구만을 인용하고, 원고의 나머지 청구를 모두 기각하는 판결을 선고하였다.

이에 원고만이 그 패소부분에 대해 항소하고, 피고는 항소를 하지 않았으므로, 이 법원의 심판대상은 피고의 원고에 대한 위 1의 다.항 기재 각 처분 중 유용 보조금에 관한 반환명령 부분을 제외한 나머지 각 처분[어린이집 폐쇄, 부정수급 보조금의 반환명령, 보육아동 전원조치 계획서 제출 및 어린이집 인가증 반납(이하 이를 통칭하여 '이 사건 각 처분'이라 한다)]의 위법 여부에 한정된다.

3. 이 사건 각 처분의 적법 여부

가. 원고의 주장

1) 원고는 어린이집 운영에 관여하지 않았다.

원고는 명의상 이 사건 어린이집의 대표자일 뿐 그 운영에 전혀 관여한 바 없고, 이러한 이유로 관련 형사사건에서 불기소처분을 받기도 하였으므로, 피고의 원고에 대한 이 사건 각 처분은 모두 위법하다.

2) 부정수급 보조금 중 기본보육료 부분에 관한 환수는 부당하다.

부정수급 보조금의 경우 피고가 부정수급액으로 주장하는 합계 12,190,680원은 기본보육료 9,660,680원과 처우개선비등수당 2,530,000원을 합한 금액인바, 그 중 기본보육료는 원아들에게 지원된 보조금으로서 실제 지원 목적에 따라 원아들을 위해 모두 사용된 것이므로, 이를 포함하여 그 전액을 반환하라고 하는 것은 부당하다.

3) 반환대상인 부정수급 보조금 액수가 10,000,000원 미만이므로 행정처분기준이 변경되어야 한다.

한편 보건복지부 2013년도 보육사업안내에 따르면, 거짓 혹은 부정신고에 따른 환수조치와 관련하여 기본보육료 및 수당 중 교사근무환경개선비에 관하여만 환수하도록 되어 있고, 그 외의 수당에 대해서는 환수에 관한 근거 지침이 없다.

그리고 퇴직한 교사 F을 대신해 교사직을 수행한 무자격교사 G은 2013. 8. 31. 보육교사자격증을 취득함으로써 사실상 정식 보육교사로 근무하였음에도 불구하고, 이 사건 어린이집에서 단지 그 임면보고를 하지 않았던 것일 뿐인바, 2013. 9.분 이후부터는 단순히 영유아보육법에서 정하고 있는 '보육교직원의 임면에 관한 사항을 보고하지 아니하거나 거짓으로 보고한 경우'에 해당하여 시정명령의 대상에 불과할 뿐 반환명령의 대상이 아니므로, 부정수급 보조금은 2013. 8.분까지 받은 기본보육료 및 교사근무환경개선비 부분에 한한다.

결과적으로 원고의 부정수급 보조금은 2013. 8.분까지의 기본보육료 및 수당 중 교사근무환경개선비 부분으로 한정되어 그 합계액이 10,000,000원 미만이므로, 영유아 보육법 시행령 제25조의2 및 영유아보육법 시행규칙 제38조에 따라 운영정지처분 사유에 해당할 뿐 어린이집 폐쇄 내지 인가증 반납 등의 등록취소사유에 해당하지 않는다.

4) 이 사건 각 처분은 재량권 일탈·남용의 위법이 있다.

E반의 담임교사 H이 2012. 10. 31. 갑자기 이 사건 어린이집에서 퇴직함에 따라 후임교사를 구하지 못했고 원아들을 전원시킬 수도 없었던 관계로 부득이 퇴직교사 F을 보육교사로 임면보고한 것에 불과하고, 처음부터 부정수급 목적으로 허위등록한 것은 아닌 점, 이 사건 어린이집은 지금까지 행정처분을 받은 전력이 없는 점, 이 사건 어린이집에서 채용한 G은 채용 당시 학점미이수로 보육교사자격이 없었던 것에 불과하고, 이후 자격을 취득한 점, 원아들을 다른 어린이집으로 전원조치시키면 이 사건 어린이집이 있는 아파트 주민들의 집단민원이 발생할 우려가 있는 점, 이 사건 어린이집은 그 아파트 단지의 법정시설물로써 폐쇄되어서는 아니 되는 점 등 여러 사정에 비추어 볼 때, 이 사건 각 처분은 원고에게 지나치게 가혹하여 재량권 일탈·남용의 위법이 있다.

나. 관계 법령

별지 "관계 법령" 기재와 같다.

다. 인정사실

1) 원고는 1급 사회복지사로서 1998. 12. 31. 경산시 I에 있는 C아파트(이하 '이 사건 아파트'라 한다) 제110동 제208호에 관하여 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳤고, 그 무렵부터 현재까지 이 사건 아파트 내에 위치한 이 사건 어린이집의 대표자로 재직하면서 그 동안 다수의 이 사건 어린이집 시설장, 보육교사 등을 임면하였다.

2) 또한 원고는 2005. 12. 20. 피고로부터 '시설장 변경 신고 없이 보육교사 J이 시설장 역할 수행', '2005. 11. 25. 보육교사 퇴직 후 미채용으로 교사 1명 부족', '2층 비상계단, 영유아 미끄럼대 미설치', '인가증 분실'의 위반사항에 대하여 시정명령을 받은 전력이 있다.

3) H은 2012. 10. 31. 이 사건 어린이집 E반의 담임교사 업무를 담당하다가 퇴직하였고, 이에 B은 피고에게 F(이 사건 어린이집에서 근무하다가 2012. 8. 31. 이미 퇴직함)을 2012. 11. 1.자로 E반의 담임교사로 임용한다는 '보육시설 종사자 임면사항 보고'를 하였다.

4) 그런데 F은 보육교사 결원에 따른 공백을 우려한 B의 요청에 따라 형식적으로 이 사건 어린이집의 보육교사로 등록되었을 뿐이고, 실제로 이 사건 어린이집에서 근무하지는 않았다. 대신 수성대학교 유아교육과 재학생으로서 보육교사자격이 없는 G이 E반의 담임교사 업무를 담당하였다.

5) B은 2012. 11. ~ 2013. 10. 피고로부터 F의 급여 및 명절휴가비 등 명목으로 별지 목록의 '유용 내역'란 기재와 같이 합계 13,470,560원을 지급받았는데, 그 중 매월 100만 원을 G에게 인건비 명목으로 지급하였다.

6) B은 2012. 11. 1. ~ 2013. 10. 10. E반 보육업무와 관련하여 피고 및 학부모들로부터 기본보육료 9,660,680원, 보육교사수당 2,530,000원, 보육료(학부모가 아이사랑카드로 결제하는 방식) 24,823,120원 합계 37,749,800원을 지급받았다.

7) 보육교사수당의 경우, ① 교사근무환경개선비(보건복지부 보육사업안내), ② 어린 이집 보육교직원수당(경상북도 자체 보육지원사업 지침), ③ 어린이집 보육교사특별수당(경산시 자체 보육지원사업 지침)으로 구성되어 있고, 모두 영유아보육법 제36조에 근거하여 지급되는 보조금이다.

8) B은 기본보육료, 보육료(아이사랑카드 결제방식) 등을 모두 원고의 개인계좌(대구은행 K)로 송금받아 관리하였다. 한편 피고는 이 사건 어린이집에 대하여 사용용도를 정해서 기본보육료 등을 지원한 것은 아니고, 시설장인 B이 관련규정에 따라 구체적인 지출항목에 계상하여 편성하였다.

9) 원고는 그 동안 이 사건 아파트 입주자대표회의와 위 아파트 202동 내 이 사건 어린이집에 대한 임대차계약을 체결하여 왔고, 2011년경 B을 이 사건 어린이집의 원장으로 고용하였으며, B이 이 사건 어린이집의 각종 회계, 보육교사 관리, 아동 보육 등의 전반적인 관리를 맡아 왔다.

10) 원고는 경찰 조사 당시 '자신은 이 사건 어린이집의 업무에 잘 관여하지 않았으나, 자신의 거주지가 위 아파트인 관계로 이 사건 어린이집에 가끔 들렀다'고 진술하였다. 이후 보조금 부정수급 등과 관련하여 사기죄, 영유아보육법위반죄로 입건되었으나, 2014. 3. 26. '이 사건 어린이집 대표로 등록되어 있으나, 어린이집의 업무에 관여하지 않았다'는 이유로 불기소처분(대구지방검찰청 2014년 형제 2298호)을 받았다.

【인정근거】다툼 없는 사실, 갑 제8, 12 내지 15호증, 을 제2 내지 6, 9, 10, 15, 16, 19, 25 내지 27호증(각 해당 가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지

라. 판단

1) 원고의 이 사건 어린이집 관여 여부에 대하여

가) 영유아보육법 제40조, 제45조 제1항은 보조금 반환명령 또는 어린이집 폐쇄처분의 상대방을 '어린이집의 설치·운영자'로 규정하고 있고, 행정법규 위반에 대하여 가하는 제재조치는 행정목적의 달성을 위하여 행정법규 위반이라는 객관적 사실에 착안하여 가하는 제재이므로 반드시 현실적인 행위자가 아니라도 법령상 책임자로 규정된 자에게 부과되고 위반자의 의무 해태를 탓할 수 없는 정당한 사유가 있는 등의 특별한 사정이 없는 한 위반자에게 고의나 과실이 없다고 하더라도 부과할 수 있다(대법원 2003. 9. 2. 선고 2002두5177 판결, 대법원 2012. 5. 10. 선고 2012두1297 판결 등 참조).

나) 위 인정사실 및 그 거시증거에다가 변론 전체의 취지를 종합하면, 다음과 같은 사정을 알 수 있다.

① 원고는 1급 사회복지사로서 매우 오랜 기간 동안 자신이 거주하는 이 사건 아파트 내에 소재한 이 사건 어린이집의 대표로 재직해 왔고, 그 동안 다수의 이 사건 어린이집 시설장, 보육교사 등을 임면해왔으며, B을 이 사건 어린이집의 원장으로 임명하기도 하였을 뿐만 아니라, 이 사건 아파트 입주자대표회의와 위 아파트 202동 내 이 사건 어린이집에 대한 임대차계약을 체결해왔다.

② B은 기본보육료, 보육료(아이사랑카드 결제방식) 등을 모두 원고의 개인계좌로 송금받아 관리해 왔고, 원고 스스로도 경찰 조사 당시 '이 사건 어린이집의 업무에 잘 관여하지는 않았으나, 자신의 거주지가 이 사건 아파트인 관계로 위 어린이집에 가끔 들렀다'고 진술하기도 하였다.

③ 원고는 2005. 12. 20.에도 피고로부터 '시설장 변경 신고 없이 보육교사 J이 시설장 역할을 수행하고, 보육교사가 퇴직하여 교사 1명이 부족함에도 추가 채용을 하지 않았다'는 사유 등으로 시정명령을 받은 전력이 있다.

④ 한편 원고는 '이 사건 어린이집의 업무에 구체적으로 관여하지 않았다'는 이유로 영유아보육법위반죄 등에 대하여 불기소처분을 받았으나, 설사 그렇다고 하더라도 이 사건 어린이집의 대표자로서 관리·감독을 소홀히 한 원고에 대한 행정상 제재처분은 그 목적과 요건을 달리한다.

⑤ 더욱이 검찰의 무혐의결정에 대해 확정된 형사판결과 동일한 증거가치를 부여할 수는 없고, 행정재판은 반드시 검사의 무혐의불기소처분사실에 대하여 구속받는 것은 아니며, 법원은 증거에 의한 자유심증으로써 그와 반대되는 사실을 인정할 수 있다(대법원 1995. 12. 26. 선고 95다21884 판결, 대법원 1987. 10. 26. 선고 87누493 판결 등 참조).

다) 결국 갑 제37호증의 1 내지 7의 각 기재에 의하여 인정되는 B의 형사책임만으로 원고가 이 사건 어린이집의 운영에 전혀 관여하지 않았음을 인정하기에는 부족하고, 오히려 위와 같은 사정에 비추어 볼 때, 원고가 이 사건 어린이집의 설치·운영자로서 이 사건 어린이집에서 발생한 보조금의 부정수급 등에 대한 행정상 책임을 부담한다고 봄이 상당하다.

따라서 원고의 위 주장은 이유 없다.

2) 부정수급 보조금(특히 기본보육료 9,660,680원 부분 관련) 환수의 부당성에 대하여

가) 영유아보육법 제40조 제3호, 제45조 제1호, 제46조 제4호는 "거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 보조금을 교부받은 경우에는 보조금의 반환명령, 어린이집의 폐쇄, 원장의 자격정지를 할 수 있다"고 규정하고 있는데, 이 때 '거짓이나 그 밖의 부정한 방법'이란 정상적인 절차에 의하여는 보조금을 지급받을 수 없음에도 위계 기타 사회통념상 부정이라고 인정되는 행위로서 보조금 교부에 관한 의사결정에 영향을 미칠 수 있는 적극적 및 소극적 행위를 뜻한다고 할 것이고(대법원 2007. 12. 27. 선고 2006도8870 판결 참조), 이는 조세범처벌이나 퇴직연금 반환 등에서 문제되는 '사기 기타 부정한 행위'나 '허위 기타 부정한 방법'의 경우와 같이 반드시 적극적인 부정행위가 있어야만 하는 것은 아니다(대법원 2012. 12. 27. 선고 2011두30182 판결 등 참조).

나) 앞선 인정사실 및 관계 법령의 취지를 종합하면, 기본보육료 및 보육교사수당은 모두 보육교사자격이 있는 담임교사가 담당하는 경우에 지급되는 것이므로, 실제로는 보육교사자격이 없는 G이 보육업무를 담당한 경우 기본보육료 및 보육교사수당의 지급대상이 될 수 없다. 따라서 B이 무자격교사인 G 담당의 E반 보육업무와 관련하여 보조금을 신청하여 교부받은 것은 영유아보육법상 '거짓이나 그 밖의 부정한 방법'에 해당함이 분명하므로, 부정수급 보조금에 관한 환수명령은 적법하다.

한편 원고는 실제 지급 목적에 따라 원아들을 위해 사용된 기본보육료 전액을 환수함은 부당하다고 주장하나, 영유아보육법 제40조는 '보조금의 전부 또는 일부의 반환을 명할 수 있다'고 규정하고 있고, 보건복지부 2013년도 보육사업안내에 따르면, "아동이나 교사를 허위로 보고하여 기본보육료를 지원받은 경우에는 해당월에 지급된 해당반(허위보고 아동이나 교사가 등록된 반)의 기본보육료를 환수한다"고 하여 그 환수에 관한 지침을 정하고 있으며, 기본보육료의 지급과 관련하여서는 "아래 사항을 모두 충족한 후 신청하여 지급한다"고 하여 그 중 '총정원 및 교사 대 아동비율 준수'를 기본보육료 지원요건으로 정하고 있음을 알 수 있는바, 이 사건의 경우 교사의 결원으로 인해 그 비율을 준수하지 못함으로써 기본보육료의 지원요건 자체를 결하고 있는 관계로 기본보육료를 지급받을 수 없음에도 이를 지급받았던 것이므로, 위 지침에 따라 기본보육료 전액을 환수함이 타당하다.

따라서 원고의 이 부분 주장 역시 이유 없다.

3) 부정수급 보조금의 액수에 따른 행정처분기준의 변경에 대하여

가) 갑 제36호증의 1, 2의 각 기재에 의하면, 보건복지부 2013년도 보육사업안내상 "영유아보육법 제44조 제3호의2에 따라 보육교직원의 임면에 관한 사항을 보고하지 아니하거나 거짓으로 보고한 경우 시정명령의 대상이 된다"고, 그 허위보고에 의한 기본보육료 지원 시 환수조치와 관련하여 "아동이나 교사를 허위로 보고하여 기본보육료를 지원받은 경우에는 해당월에 지급된 해당반(허위보고 아동이나 교사가 등록된 반)의 기본보육료를 환수"하도록 되어 있음을 알 수 있다.

나) 그러나 그와 같은 일부 문헌만으로 허위보고에 의한 환수조치 시 기본보육료만 환수대상이 되고, 그 외의 모든 수당이 환수대상에서 제외된다고 인정하기에 부족하다. 오히려 을 제19, 28호증(해당 가지번호 포함)의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, 어린이집의 보육교사수당은 교사근무환경개선비,보육교직원수당, 동지역보육 교사특별수당으로 구분되어 있고, 교사근무환경개선비는 보건복지부 2013년도 보육사 업안내에 따라, 보육교직원수당 및 동지역보육교사특별수당은 각 2013년도 경상북도 자체 보육지원사업 지침에 따라 지급 및 환수되며, 그 내용상 지급근거 및 지급대상, 지원절차가 동일함을 알 수 있는데, 이들은 모두 기본보육료와 함께 영유아보육법 제36조 및 영유아보육법 시행령 제24조에 따라 지원되는 것으로서 거짓으로 청구된 경우 이를 환수조치할 수 있다고 봄이 당연하고, 반드시 보건복지부 2013년도 보육사업 안내상의 지침이 없다고 하여 이를 환수할 수 없다고 볼 수는 없다.

다) 한편 무자격교사 G이 2013. 8. 31. 보육교사자격증을 취득하였다고 하더라도, 영유아보육법 제19조 및 영유아보육법 시행규칙 제11조, 보건복지부 2013년도 보육사업안내 등에 따르면, 보육교사의 채용 시 반드시 근로계약서를 작성한 후 신체검사서 등의 필요서류를 첨부하여 임면보고하도록 되어 있는바, 원고가 그와 같은 절차를 거쳐 G에 대한 임면보고를 한 적이 없음이 명백한 이상 그에 관한 정상적인 임면보고가 있었다거나 유자격자에 의한 정식 교육이 있었던 것이라고 인정되지 않는다.

따라서 G이 보육교사자격증을 취득하였다고 하더라도, 2013. 9. 이후로도 계속하여 F을 교사로 하여 보고한 이상 거짓 또는 허위의 보고가 있었던 것이라고 봄이 상당하다.

라) 결국 위와 같이 부정수급 보조금 중 기본보육료를 제외한 나머지 수당 전부 혹은 수당 중 보육교직원수당, 동지역보육교사특별수당을 환수대상에서 제외하여야 할 근거가 없고, G의 보육교사자격 취득에 따라 기본보육료 및 각종 수당을 2013. 8.분까지만 환수해야 한다고도 할 수 없으므로, 원고의 부정수급 보조금 환수금액이 10,000,000원 미만에 해당한다는 원고의 주장은 이유 없어 그 행정처분기준의 변경에 따라 영업정지처분이 이루어져야 하는지 여부에 관하여는 더 나아가 살펴보지 않는다.

마) 한편 이 사건의 경우 부정수급 보조금 중 보육교직원수당(합계 990,000원), 동 지역보육교사특별수당(합계 500,000원)의 합계액을 모두 제외하더라도 나머지 금액이 10,700,680원임은 원고도 자인하고 있는바, 설령 원고의 주장과 같이 보건복지부 2013년도 보육사업안내상 환수조치대상으로 되어 있는 기본보육료와 수당 중 교사근무환경 개선비만이 환수가 가능하다고 하더라도, 그 금액이 10,000,000원 이상임에는 변함이 없다(원고는 다시 위 10,700,680원에서 G의 보육교사자격 취득 이후인 2013. 9.분 이후의 기본보육료와 수당을 모두 공제할 경우 그 환수대상 보조금이 8,958,680원으로 감액되어 10,000,000원 미만이 된다고 주장하나, 앞서 본 바와 같이 G의 보육교사자격취득 이후의 보조금을 환수대상에서 제외할 수 없으므로, 그와 같은 주장 역시 받아들이지 않는다).

4) 재량권 일탈·남용 주장에 대하여

피고의 원고에 대한 어린이집 폐쇄 등 처분과 부정수급 보조금에 관한 반환명령이 재량권을 일탈·남용하였는지에 관하여 보건대, 위 인정사실 및 그 거시증거들에 변론 전체의 취지를 종합하면 알 수 있는 다음과 같은 각 사정, 즉 ① 영유아보육법은 영유아의 심신을 보호하고 건전하게 교육하여 건강한 사회 구성원으로 육성함과 아울러 보호자의 경제적·사회적 활동이 원활하게 이루어지도록 함으로써 가정복지 증진에 이바지함을 목적으로 하는바, 이러한 목적에 우리 사회에서 영유아보육시설이 수행하는 기능의 공공성과 중대성 등을 더해 볼 때, 법의 목적에 위배되는 위법행위에 대하여는 엄격하게 지도·감독할 필요성이 있는 점, ② 특히나 보육교사의 자격 및 자질 등에 관한 엄격한 관리를 통해 아동학대를 방지하고 아동들로 하여금 올바른 교육과 보호를 받을 수 있도록 하는 데에 법의 목적이 있으므로, 그에 반하여 교사의 관리를 태만히 한 점에 있어서 비난가능성이 상당한 점, ③ 원고는 이미 2005년경 피고로부터 '보육교사퇴직 후 미채용' 등의 사유로 시정명령을 받은 전력이 있고, 부정수급한 보조금의 액수가 적지 않을 뿐만 아니라 부정수급 기간 역시 장기간인 점, ④ 이 사건 어린이집에서는 2012. 11. 1. F을 보육교사로 허위등록한 이후 2013. 10. 11. 피고에게 단속될 때까지 거의 1년 동안 위반상태가 지속되었던 점, ⑤ 이 사건 아파트가 속한 아파트 단지에서 이 사건 어린이집에 다니는 원아들의 수가 그리 많지 않고, 나머지는 인근 아파트 등지에 거주하고 있으며, 이 사건 어린이집 외에 인근의 다른 어린이집의 정원 또한 충분히 비어 있어 원아들의 전원조치에 무리가 없는 것으로 보이는 점, ⑥ 정식 교사가 결원됨으로써 그에 해당하는 원아들에 관한 보육에 실제로 얼마간의 지장이 있었던 것으로 보이는 점, ⑦ 이 사건 어린이집이 이 사건 아파트가 속한 아파트 단지의 필요불가피한 법정시설이므로 폐쇄될 수 없다고 볼만한 아무런 근거가 없는 점 등을 종합하여 보면, 원고가 주장하는 여러 참작 사유를 고려한다 하더라도 어린이집 폐쇄 등 처분 및 부정수급 보조금의 반환명령이 지나치게 가혹하여 그 재량권 일탈·남용한 것이라고 볼 수 없다.

따라서 원고의 위 주장 역시 이유 없다.

4. 결론

그렇다면 이 사건 각 처분의 취소를 구하는 원고의 청구는 이유 없어 이를 모두 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로, 원고의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.