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제목
체납자의 근저당권 등기 설정이 무효인 경우 동 근저당권에 대한 압류 역시 무효임
요지
소유권 이전에 대한 판결로 당초 체납자의 근저당권 등기 설정 행위가 무효로 확정될 경우 당초의 외형에 터잡은 체납자의 근저당권에 대한 압류 처분 역시 무효임
사건
2012가합392 소유권보존등기말소등
원고
류AAAAA
피고
별지 제1목록 기재와 같다(OO씨신OO공파종중 외 53인)
변론종결
2013. 6. 12.
판결선고
2013. 7. 3.
주문
1. 원고에게，
가. 용인시 처인구 모현면 OOOO리 0000-1 대 799㎡에 관하여，
1) 피고 주식회사 OOO종합건설은 수원지방법원 용인등기소 2003. 3. 11. 접수 제 30804호로 마친 소유권이전등기의，
2) 피고 OOOO협동조합은， 같은 등기소 2003. 12. 17. 접수 제004090호로 마친 근저당권설정등기의， 같은 등기소 2003. 12. 17. 접수 제004091호로 마친 지상권 설정등기의， 같은 등기소 2005. 9. 12. 접수 제000973호로 마친 근저당권설정등기의 각 말소등기절차를 이행하고，
나. 위 OOOO리 0000-14 대 426㎡에 관하여 ，
1) 피고 주식회사 OOO종합건설은 수원지방법원 용인등기소 2003. 3. 11. 접수 제 30804호로 마친 소유권이전등기의，
2) 피고 김OOO은 같은 등기소 2004. 3. 17. 접수 제34366호로 마친 소유권이전등 기의，
3) 피고 주식회사 OO은행은 같은 등기소 2007. 5. 28. 접수 제100536호로 마친 근저당권설정등기의
각 말소등기절차를 이행하고，
다. 위 OOOO리 0000-17 대 478㎡에 관하여，
1) 피고 주식회사 OOO종합건설은 수원지방법원 용인등기소 2003. 3. 11. 접수 제 30804호로 마친 소유권이전등기의，
2) 피고 김OO은 같은 등기소 2004. 2. 20. 접수 제19594호로 마친 소유권이전등 기의，
3) 피고 주식회사 OO상호저축은행은 같은 등기소 2007. 1. 12. 접수 제7336호로 마친 근저당권설정등기의
각 말소등기절차를 이행하고，
라. 피고 주식회사 OOO종합건설은 위 OOOO리 0000-00 잡종지 280㎡에 관하여 같은 등기소 2003. 3. 11. 접수 제30804호로 마친 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행하고，
마. 위 OOOO리 0000-19 도로 201㎡에 관하여，
1) 피고 주식회사 OOO종합건설은 같은 등기소 2003. 3. 11. 접수 제30804호로 마친 소유권이전등기의，
2) 피고 유OO은 위 토지 중 237/1005 지분에 관하여， 피고 조OO은 위 토지 중 158/1005 지분에 관하여， 피고 강OO은 위 토지 중 79/201 지분에 관하여 각 같은 등기소 2004. 9. 23. 접수 제145534호로 마친 소유권이전등기의
각 말소등기절차를 이행하고，
바. 위 OOOO리 0000-15 잡종지 545㎡에 관하여，
1) 피고 주식회사 OOO종합건설은 같은 등기소 2003. 3. 11. 접수 제30804호로 마친 소유권이전등기의，
2) 피고 이OO은 같은 등기소 2003. 12. 3. 접수 제177364호로 마친 소유권이전 등기의 각 말소등기절차를 이행하고，
사. 피고 주식회사 OO은행은，
1) 위 OOOO리 000-7 임야 4，287㎡， 위 OOOO리 000-8 임야 41㎡， 위 OOOO리 000-13 임야 19㎡ 및 위 OOOO리 000-14 임야 0003㎡에 관하여 같은 등기소 2012. 1. 13. 접수 제5819호로 마친 근저당권설정등기의，
2) OOOO리 산 00-22 임야 1，780㎡에 관하여 같은 등기소 2010. 10. 000. 접수 제 149013호로 마친 근저당권설정등기 및 같은 등기소 같은 날 접수 제 149014호로 마친 지상권설정등기의 각 말소등기절차를 이행하고，
아. 피고 대한민국은 위 OOOO리 산 00-14 임야 1，983㎡에 관하여 같은 등기소 2003. 2. 5. 접수 제14229호로 마친 근저당권설정등기의 말소등기에 대하여 승낙의 의사 표시를 하고，
자. 위 OOOO리 산 00-19 임야 2，350㎡에 관하여
1) 피고 김OO는 같은 등기소 2008. 7. 23. 접수 제106850호로 마친 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행하고，
2) 피고 OO보험 주식회사， 주식회사 OO은행은 같은 등기소 2004. 4. 22. 제57239호로 마친 소유권이전등기의 말소등기에 대하여 각 승낙의 의사표시를 하고，
차. 피고 주식회사 OOO종합건설은 OOOO리 0000-5 대 681㎡에 관하여 같은 등기소 2003. 3. 20. 접수 제36004호로 마친 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행하고， 카. 피고 용인시산림조합은 위 OOOO리 000-4 대 495㎡ 및 같은 리 000-5 임야 12㎡ 에 관하여 같은 등기소 1974. 3. 00. 접수 제3498호로 마친 각 지상권설정등기의 각 말소등기절차를 이행하고，
타. 위 OOOO리 0000-6 대 670㎡에 관하여 ，
1) 피고 주식회사 OOO종합건설은 같은 등기소 2003. 3. 20. 접수 제36004호로 마친 소유권이전등기의，
2) 피고 주식회사 OO은행은 같은 등기소 2003. 11. 28. 접수 제174745호로 마친 근저당권설정등기 및 같은 등기소 같은 날 접수 제174746호로 마친 지상권설정 등기의
각 말소등기절차를 이행하고，
파. 위 OOOO리 0000-10 대 480㎡에 관하여，
1) 피고 주식회사 OOO종합건설은 같은 등기소 2003. 3. 20. 접수 제36004호로 마친 소유권이전등기의，
2) 피고 OO협동조합은 같은 등기소 2007. 8. 29. 접수 제197955호로 마친 근저당권설정등기의
각 말소등기절차를 이행하고，
하. 피고 주식회사 OOO종합건설은 OOOO리 0000-16 대 483㎡에 관하여 같은 등기소 2003. 3. 20. 접수 제36004호로 마친 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행하고， 거. 위 OOOO리 0000-13 도로 111㎡에 관하여 ，
1) 피고 주식회사 OOO종합건설은 같은 등기소 2003. 3. 20. 접수 제36004호로 마 친 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행하고，
2) 피고 근로복지공단은 위 소유권이전등기의 말소등기에 대하여 승낙의 의사표시 를하라.
2. 원고의 피고 OO씨신OO공파종중， 박OO， 성OO， 이OO， 김OO， 최OO， 오OO， 강OO， 최OO， 박OO， 양OO， 조OO， 강OO， 박OO， 서OO， 이OO， 박OO， 이OO， 이OO， 양OO， 류OO， OO건설 주식회사， 양OO， 김OO， 박OO， 류OO， OO은행，이OO，김OO，김OO，이천시，안양시，조OO，최OO，김OO，김OO에 대한 청구를 모두 기각한다.
3. 소송비용 중 원고와 피고 OO씨신OO공파종중， 박OO， 성OO， 이OO， 김OO， 최OO，오OO，강OO，최OO，박OO，양OO，조OO，강OO，박OO，서OO，이OO， 박OO， 이OO， 이OO， 양OO， 류OO， OO건설 주식회사， 양OO， 김OO， 박OO，류OO，OO은행，이OO，김OO，김OO，이천시，안양시，조OO，최OO， 김OO， 김OO， 이OO 사이에 생긴 비용은 원고가 부담하고， 원고와 피고 OO OO협동조합， 주식회사 OO은행， 주식회사 OO상호저축은행， 대한민국， OO보험 주식회사， 주식회사 OO은행， 김OO， 주식회사 OO은행， OO협동조합， 주식회사 OOO종합건설 근로복지공단 용인시산림조합， 김OOO 김OO， 유OO， 조OO， 강OO， 이OO 사이에 생긴 비용은 위 피고들이 각 부담한다.
청구취지
별지 제2목록 기재와 같다.
이유
1. 기초사실
가. 토지사정과 소유권보존등기 등
1) 분할 전 경기 용인군 모현면 OOOO리 산 00 임야 6정 3단 6무보(이하 '이 사건 사정 토지라고 한다. '경기 용언군 모현면 OOOO리'는 나중에 '경기 용인시 모현면 OOOO 리'로 행정구역 명칭이 변경되었다. 이하 모두 변경된 행정구역으로 표시하되， '경기 용인시 모현면'은 생략한다)는 1900.(大正 7년) 12. 6.경 류OO(柳OO)이 사정받은 것으로 토지조사부에 기재되어 있는데， 이 사건 사정 토지에 대한 지적공부는 6 . 25 전란으로 소실되었다.
2) 이 사건 사정 토지는 그 후 OOOO리 산 00-1 임야 6정 3단 2무보(62，678㎡， 이하 '이 사건 제1 분할 토지'라고 한다)와 OOOO리 산 00-2 임야 4무보(436㎡， 이하 '이 사건 제2 분할 토지'라고 한다)로 분할되었다. 이 사건 제1분할 토지에 관하여 1971. 12. 20. 수원지방법원 용인등기소(이하 '용인등기소'라고 줄여 쓴다) 접수 제15，883호로 OO씨OOOO파종중 명의로 소유권보존등기가 경료되었다. 그리고 이 사건 제2 분할 토지에 관해서는 1953년경 OOOO리 000-1 임야 436㎡ 로 등록전환된 후， 0005. 1. 19. 용인등기소 접수 제969호로 OO씨OO공파종중 명 의로 소유권보존등기가 경료되었다.
나. 이 사건 제1 분할 토지의 분필과 소유권이전등기 등 1) 1995. 5. 24. 1차 분필
이 사건 제1 분할 토지는 1995. 5. 24. OOOO리 산 00-1 임야 2，740㎡， OOOO리 산 00-2 임야 57，305㎡ 및 OOOO리 산 00-3 임야 2，633㎡로 분필되었다.
2) OOOO리 산 00-1 임야 2，740따의 분필과 소유권이전등기 등 가) 분필 과정 위 토지는 1995. 5. 25. OOOO리 0000-1 잡종지 2，729㎡로 등록전환된 후， 2003.
11. 000. OOOO리 0000-1 잡종지 779㎡， OOOO리 0000-14 잡종지 1，385㎡ 및 OOOO리 0000-15 잡종지 545㎡로 분필되었다. 그 중 OOOO리 0000-14 잡종지 1，385㎡는 2004. 2. 3. 다시 OOOO리 0000-14 잡종 지 426마， OOOO리 0000-17 잡종지 478㎡， OOOO리 0000-00 잡종지 280㎡ 및 OOOO리 0000-19 잡종지 201㎡로 분필되었다. 그리고 OOOO리 0000-1 잡종지 779㎡는 2008. 1. 31.에， OOOO리 0000-14 잡종지 426㎡는 2004. 2. 3.에， OOOO리 0000-17 잡종지 478㎡는 2004. 3. 29.에 각 대지로， OO리 0000-19 잡종지 201㎡는 2004. 2. 3.에 도로로 각 지목변경되었다. 이러한 분필 관계 등을 표로 정리하면 다음과 같다.
(아래표 생략)
나) 소유권이전등기 등
위 등록전환， 분필. 지목 변경 후의 위 각 토지에 관하여 별지 청구취지 기재 와 같은 등기가 경료되었는데， 이를 표로 다시 정리하면 다음과 같다.
(1) 공통되는 등기
(생략)
(2) 각 토지별 등기
2) OOOO리 산 00-2 임야 57，305㎡의 분필과 소유권이전등기 등 가) 분필 과정
위 토지는 2002. 10. 31. OOOO리 산 00-2 임야 56，798㎡와 OOOO리 산 00-4 임 야 507㎡로 분필되 었고， 위 OOOO리 산 00-2 임 야 56，798㎡는 2002. 11. 1. OOOO리 산 00-2 임야 55，850㎡와 OOOO리 산 00-5 임야 948㎡로 분필되었다.
그리 고 위 OOOO리 산 00-2 임 야 55，850㎡는 2004. 4. 22. OOOO리 산 00-2 임 야 9，091㎡， OOOO리 산 00-6 임 야 650㎡' OOOO리 산 00-7 임 야 302㎡' OOOO리 산 00-8 임야 580㎡， OOOO리 산 00-9 임야 4，132㎡， OOOO리 산 00-10 임야 302㎡' OOOO리 산 00-11 임야 4，067㎡， OOOO리 산 00-12 임야 1，007㎡ ， OOOO리 산 00-13 임야 3，303㎡， OOOO리 산 00-14 임야 1，983㎡， OOOO리 산 00-15 임야 2，896㎡， OOOO리 산 00-16 임야 6，247㎡， OOOO리 산 00-17 임 야 7，381㎡， OOOO리 산 00-00 임 야 2，344㎡， OOOO리 산 00-19 임 야 2，350㎡， OOOO리 산 00-20 임 야 3，306㎡' OOOO리 산 00-21 임 야 2，941㎡， OOOO리 산 00-22 임야 1，780㎡， OOOO리 산 00-23 임야 1，008㎡로 분필되었다. 위 OOOO리 산 00-2 임 야 9，091㎡는 2011. 11. 15. OOOO리 000-7 임 야 9007㎡ 로 등록전환된 후 2011. 11. 17. OOOO리 000-7 임야 4287㎡， OOOO리 000-12 임야 4800마로 분할되었다.위 OOOO리 산 00-4 임 야 507㎡는 2002. 10. 31. OOOO리 000-4 임 야 507㎡로 등록전환된 후， 같은 날 OOOO리 000-4 임야 495㎡와 OOOO리 000-5 임야 12 ㎡로 분할 되었고， 위 000-4 임야 495㎡는 같은 날 대지로 지목이 변경되었다. 위 OOOO리 산 00-5 임야 948㎡는 2002. 11. 1. OOOO리 0000-5 임야 948㎡로 등록전환된 후， 같은 날 OOOO리 0000-5 임야 681㎡와 OOOO리 0000-8 임야 267㎡로 분필 되었고， 같은 날 OOOO리 0000-5 임야 681㎡는 대지로， OOOO리 0000-8 임야 267㎡는 도로로 각 지목변경되었다. 위 OOOO리 산 00-7은 2011.11. 15. OOOO리 000-8 임 야 333㎡로 등록전환된 후， 2011. 11. 17. OOOO리 000-8 임 야 41㎡， OOOO리 000-13 임 야 19㎡， OOOO리 000-14 임야 0003㎡로 분할되었다. 위 OOOO리 산 00-8은 2011. 11. 15. OOOO리 000-9 임야 643㎡로， 위 OOOO리 산 00-10은 2011. 11. 15. OOOO리 000-11 임 야 304㎡로 각 등록전환되 었다. 이러한 분필 관계 등을 표로 정리하면 다음과 같다.
(표 생략)
나) 소유권이전등기 등
위 등록전환， 분펼. 지목 변경 후의 위 각 토지에 관하여 별지 청구취지 기재와 같은 등기가 경료되었는데 이를 표로 다시 정리하면 다음과 같다.
(1) 공통되는 등기
(생략)
(2) 각 토지별 등기
(생략)
3) OOOO리 산 00-3 임야 2，633㎡의 분펼과 소유권이전등기 등기) 분필과정
위 토지는 2002. 10. 29. OOOO리 0000-6 임야 2，795㎡로 등록전환된 후， 같은 날 OOOO리 0000-6 임야 670㎡， OOOO리 0000-9 임야 195㎡， OOOO리 0000-10 임야 1，076㎡ 및 OOOO리 0000-11 임 야 854㎡로 분필되 었다. 그 후 OOOO리 0000-6 임야 670㎡는 2003. 3. 20. 대지로， OOOO리 0000-9 임야 195㎡는 도로로 각 지목변경되었다. 위 OOOO리 0000-10 임 야 1，076㎡는 2003. 5. 17. OOOO리 0000-10 임야 965㎡와 OOOO리 0000-13 임야 111㎡로 분할된 후， 같은 날 OOOO리 0000-10 임야 965㎡는 대지 로， OOOO리 0000-13 임야 111㎡는 도로로 지목변경되었다. 그리고 OOOO리 0000-10 대 965㎡는 2003. 11. 000. OOOO리 0000-10 대 482㎡와 OOOO리 0000-16 대 483㎡로 분필되었고， 위 OOOO리 0000-10 대 482㎡는 2007. 8. 8. 다 시 OOOO리 0000-10 대 480마와 OOOO리 0000-20 대 2㎡로 분필되었다. 이러한 분필 관계 등을 표로 정리하면 다음과 같다.
(다음내용 생략)
나) 소유권이전등기 등
위 등록전환， 분필. 지목 변경 후의 위 각 토지에 관하여 별지 청구취지 기재와 같은 등기가 경료되었는데 이를 표로 다시 정리하면 다음과 같다.
(1) 공통되는 등기
(생략)
(2) 각 토지별 등기
(생략)
다. 종중의 분리 등
1) OO씨 26세손 류OO(OO)에게는 3명의 아들이 있는데， 장남 OO(OO공)를 공동선조로 한 종중이 'OO씨OO공파종중'이고， 차남 OO(OO)을 공동선조로 하는 종중이 피고 종중이며， 3남인 OO(OO)은 류OO의 동생인 류응운의 양자로 갔는데， 그를 공동선조로 하는 종중이 'OO씨OO파종중'이다. 그런데 OO파의 후손들은 그 수가 적어 종중원이 많은 OO공파를 중심으로 통합종중인 'OO씨OOOO파종중'을 구성하여 회장 1인을 선출하고 시제를 함께 지내는 등단일 종중처럼 종사를 처리하여 왔고， 위 종중 명의의 재산을 관리하여 왔다(갑제 12호증의 1이 1977. 4. 10. 제 정 된 통합종중의 규약이다).
2) OO씨OOOO파종중은 2002. 11. 14.(음력 10. 10.) 열린 정기총회에서 OOO공의 후손들이 종중에서 분리해서 나가는 안건이 논의되었고， 위 안건에 대한 세부적인 사항은 임원진과 OO 후손들이 함께 상의하여 결정하기로 의결하였다. 그리고 아울러 OO파가 독립하여 나가는 것이 확정될 경우 종중은 OO공파만 남게 되므로 새로 독립적인 파로 다시 태어난다는 의미에서 '신OO공파'로 명칭을 개정하기로 의결 하였다. 이러한 과정 등을 거쳐 OO씨OOOO파종중은 그 무렵 OO씨OO공 파종중과 OO씨OO파종중으로 분리되었고， OO씨OOOO파종중의 종중원 은 OO씨OO공파 종중원들만으로 구성되게 되었으며， 이로써 OO공파 종중원과 OO파 종중원틀로 구성되었던 통합종중으로서의 객관적 실체는 소멸되었다(통합종 중의 대표자인 회장과 사무소 소재지는 그대로 OO씨OO공파종중의 회장과 사무소 소재지가 되었다).
3) OO씨OO공파종중은 2003. 3. 7. OO씨OO파종중과， OO씨OO참 판공파종중 명의로 소유권보존등기가 경료된 토지들 중 일부에 해당하는 위 OOOO리 산 000 임야 중 7，000평의 매매대금을 지급받는 조건으로 나머지 토지에 대한 권리를 포기 하는 내용의 합의를 하였다.
4) OO씨OO공파종중은 그 후 피고 'OO씨신OO공파종중'으로 명칭을 변경 하였다.
라. 상속
1) 원고의 고조부인 류OO(柳OO， 본적 OOOO리 193번지)이 1924. 1. 21. 사망하여 그 장남인 류OO이 호주상속과 동시에 위 류OO의 재산을 상속하였고， 위 류OO이 1954. 11. 15. 사망하여 그 장남인 류OO이 위 류OO의 재산을 상속하였으며， 이어 위 류OO이 1965. 9. 4. 사망하여 처인 남상순과 자녀들인 류OO(장남， 원고의 부)， 류OO(2남)， 류OO(3남)， 류OO(장녀)， 류OO(2녀)， 류OO(3녀)， 류OO(4남)， 류OO (4녀)이 공동상속을 하였다. 이후 류OO이 1994. 8. 4. 사망하여 처인 김OO와 자녀들인 원고(장남)， 류OO (2남)， 류OO(3남)， 류OO(4남)이 류OO의 재산을 공동상속하였다. 그리고 위 남상OO 2003. 6. 28. 사망하여 그의 자녀인 위 8남매가 남OO의 재산을 공동상속하였고(김OO와 원고 등 4형제가 사망한 류OO을 대습상속함)， 김OO 가 2010. 2. 23. 사망하여 원고 등 4형제가 김OO의 재산을 공동상속하였다.
2) 앞서 본 바와 같이， 위 OOOO리 0000-19 도로 201㎡ 중 각 79/201 지분에 관하여 2004. 9. 23. 조OO， 피고 강OO 명의의 지분소유권이전등기가 경료되었는데， 위 조 OO이 2012. 1. 11. 사망하여 처인 피고 유OO(상속지분 3/5) 아들인 피고 조OO(상 속지분 2/5)이 그의 재산을 공동상속하였다.
[인정 근거]
피고 김OO， 주식회사 OO은행， 주식회사 OOO종합건설， 근로복지공단， 용인시산 림조합， 김OO， 유OO， 조OO: 민사소송법 제150조 제3항， 제1항에 의한 자백간주
나머지 피고들: 갑제1호증， 갑제2 내지 5호증， 갑제6호증의 1 내지 8， 갑제7호증의 1 내지 4， 갑제8호증의 1 내지 20， 갑제9호증의 1내지 9， 갑제10， 11호증의 각 1， 2， 갑제12호증의 1 내지 6， 갑제13호증의 1 내지 5， 갑25， 26호증， 갑제000호증의 1， 2， 갑 제00호증의 1， 2， 3， 을가제1호증의 1， 2의 각 기재 및 변론 전체의 취지
2. 원고의 청구원인에 대한 판단
가. 사정명의인과 원고의 선대 류OO의 통일인 여부
원고의 선대 류OO과 토지조사부에 기재된 사정명의인 류OO은 그 한자 이름이 통일한 점， 조선총독부 임시토지조사국 조사규정(1913. 6. 총훈 제33조， 폐지)의 제4호 양식(토지조사부) 비고 2호 등에 의하면， 토지조사부를 조제함에 있어서 소유자의 주소 와 토지소재지가 동일한 경우에는 주소를 생략하고， 동 • 리 단위 동일 행정구역 내에 동명이인이 존재하는 경우 사정명의인 주소란에 동 ・ 호수를 기재하여 사정명의인을 특정하도록 규정하고 있었는데(대법원 2011. 10. 000. 선고 2011두12443 판결， 대법원 2011. 3. 24 선고 2010다900066 판결 등 참조)， 토지조사부에 기재된 사정명의인 류OOO의 주소가 공란으로 되어 있어 사정명의인 류OO의 주소는 사정 대상 토지 소재지인 'OOOO리'라 할 것인 점 위 사정 당시 원고의 선대 류OO이 생존하고 있었고， 그의 본적이 'OOOO리'였던 점， 위 사정 당시 'OOOO리'에 원고의 선대 류OO과 동명이인인 사람이 있다고 볼만한 자료가 없는 점 등에 비추어 보면， 사정명의인 류OO과 원고의 선대 류OO은 동일인이라고 봄이 타당하다(따라서 사정명의인 류OO과 원고의 선대 인 류OO이 이름이 같다는 사정만으로 양인이 동일인이라고 볼 수 없다고 주장한 피고 박OO 등 일부 피고들의 주장은 모두 이유 없다).
나. 피고 종중의 권리의무 승계
위 통합종중인 OO씨OOOO파종중은 2002. 11. 14. 이후 OO씨OO파 종중원들이 탈퇴하여 나감으로써 피고 종중의 종중원들만으로 구성되게 되었고， 위 진 주류씨OOOO파종중이 피고 종중과 통일한 실체로 변모하면서 통합종중으로서의 객관적 실제가 없어졌으며， 이에 따라 피고 종중이 위 통합종중인 OO씨OO공파종 중의 법통을 그대로 이어받아 그 권리의무를 모두 승계하였다고 할 것이다(따라서 이 하 OO씨OOOO파종중과 OO씨OO공파종중 또는 OO씨신OO공파종중을 구분하지 않고 모두 피고 종중이 라 한다).
다. 사정과 피고 종중 명의의 각 소유권보존등기의 효력
토지조사부에 소유자로 등재되어 있는 자는 재결에 의하여 사정 내용이 변경되었다는 등의 반증이 없는 이상 토지의 소유자로 사정받아 그 사정이 확정된 것으로 추정되어 그 토지를 원시적으로 취득하게 되고， 소유권보존등기의 추정력은 그 보존등기 명의인 이외의 자가 당해 토지를 사정받은 것으로 밝혀지면 깨어지는 것이므로(대법원 1997. 5. 23. 선고 95다46654， 46661 판결， 대법원 2009. 8. 20. 선고 2009다6295 판결 등 참조)， 이 사건 제1， 2 분할 토지에 관한 피고 종중 명의의 각 소유권보존등기는 이 사건 각 토지의 분할 전 토지에 대한 사정명의언이 따로 있음이 밝혀진 이상 그 추정력이 상실되었다고 할 것이다.
라. 소결
따라서 달리 피고 종중이 류OO 또는 그 상속인들로부터 이 사건 제1， 2 분할 토지를 승계취득하였다는 등으로 위 각 소유권보존등기가 실체관계에 부합된다는 점에 관하여 주장 ・ 증명을 하지 못하는 한 피고 종중 명의의 소유권보존등기는 원인무효의 등기라고 할 것이므로， 피고 종중은 특별한 사정이 없는 한 공유물에 관한 보존행위로 서 말소를 구하는 원고에게 위 각 소유권보존등기를 말소할 의무가 있다. 그리고 이 사건 제1 분할 토지에 관한 피고 종중의 위 원인무효의 소유권보존등기 에 터 잡아 이 사건 제1 분할 토지에서 분할되어 나온 청구취지 기재 각 토지에 관하 여 청구취지 기재와 같이 마쳐진 각 피고들 명의의 소유권이전등기， 근저당권설정등기 및 지상권설정등기 또한 모두 원인 무효의 등기라 할 것이므로， 위 각 피고들은 공유 물에 관한 보존행위로서 말소를 구하는 원고에게 위 각 소유권이전등기 등의 말소등기 절차를 이행할 의무가 있다(다만， 청구취지상으로는 위 OOOO리 000-13 임야 19㎡와 000-14 임야 0003㎡에 관한 일부 피고들 명의의 소유권이전등기의 말소등기절차 이행 청구가 누락되어 있다). 나아가 피고 박OO는 위 OOOO리 산 00-13 임야 3，303㎡， 산 00-14 임야 1，983㎡에 관하여 가압류등기를 경료한 자로서 피고 종중 명의의 소유권이전등기의 말소에 관하여， 피고 대한민국은 위 OOOO리 산 00-14 임야 l，983㎡에 관하여 마쳐진 피고 류OO의 피고 박OO에 대한 근저당권부채권에 관하여 압류등기를 경료한 자로서 류OO 명의의 근저당권설정등기의 말소에 관하여， 피고 OO보험 주식회사와 피고 주식회사 OO은행은 위 OOOO리 산 00-19 임야 2，350㎡에 관하여 각 가압류등기를 경료한 자로서 피고 양OO 명의의 소유권이전등기의 말소에 관하여， 피고 근로복지공단， 이천 시， 안양시는 위 OOOO리 0000-13 도로 111㎡에 관하여 압류등기를 경료한 자로서 피고 주식회사 OOO종합건설 명의의 소유권이전등기의 말소에 관하여 각 등기상 이해관계 있는 제3자로서 위 각 해당 소유권이전등기 또는 근저당권설정등기의 말소에 관하여 승낙의 의사표시를 할 의무가 있다고 할 것이다.
3. 피고 종중， 박OO， 성OO， 이혜민， 김OO， 최OO， 오OO， 강OO， 최OO， 박OO， 양OO，조OO，강OO，박OO，셔OO，이한션，박OOO，이OO，이OO，양OO，류도 혐， OO건설 주식회사， 양OO， 김OO， 박OO， 류OO， OO은행， 이OO， 김OO， 김OO， 이천시， 안양시， 조OO， 최OO， 김OO， 김OO의 주장에 대한 판단
가. 주장의 요지
1) 이 사건 사정 토지는 원래 피고 종중의 토지였는데， 1900. 12. 6. 사정 당시 참 판공파 종중의 장손인 망 류OO에게 명의를 신탁하였다가 위 명의신탁을 해지하고 이 사건 제1 분할 토지에 관해서는 1971. 12. 20.， 이 사건 제2 분할 토지에 대해서는 0005. 1. 19. 피고 종중 명의로 소유권보존등기를 경료한 것이다(피고 조OO을 제외한 위 피고들 모두의 주장).
2) 설령 이 사건 사정 토지가 피고 종중의 명의신탁 부동산이 아니라고 하더라도，피고 종중이 제1， 2 분할 토지를 소유의 의사로 20년 이상 점유하여 옴으로써 점유취 득시효 내지 등기부취득시효가 완성되었으므로 이 사건 제1. 2 분할 토지에 관한 피고 종중 명의의 소유권보존등기는 실체적 권리관계에 부합하는 유효한 등기가 되었고， 이 를 기초로 이 사건 제1 분할 토지에서 분할되어 나온 청구취지 기재 각 토지에 관하여 청구취지 기재와 같이 마쳐진 위 피고들 명의의 소유권이전등기， 근저당권설정등기 및 지상권설정등기 등도 모두 실체관계에 부합하는 유효한 등기라고 할 것이다(피고 박수 성， 성OO， 이OO， 김OO， 최OO， 오OO， 강OO， 김OO， 김OO와 피고 안양시， 조 OO은 점유취득시효 완성만 주장하였고， 위 피고들과 피고 최OO을 제외한 나머지 위 피고들은 점유취득시효와 등기부취득시효 완성 모두를 주장하였으며， 피고 최OO 은 위 각 취득시효 주장을 하지 아니함).
나. 판단
1) 피고 종중이 명의신탁한 부동산인지 여부
가) 어느 재산이 종중재산임을 주장하는 당사자는 그 재산이 종중재산으로 설정 된 경위에 관하여 주장 ・ 증명하여야 할 것이나 이는 반드시 명시적임을 요하지 아니하며， 어느 재산이 종중재산이라는 주장 ・ 증명 속에 그 설정 경위에 관한 사실이 포함되어 있다고 볼 수 있으면 족하고，그 설정 경위의 증명은 간접사실 등을 주장 ・ 증명함으로써 그 요건사실을 추인할 수 있으면 족하다(대법원 1995. 7. 11. 선고 94다48820 판결，대법원 2007. 2. 22. 선고 2006다68506 판결 등 참조). 그리고 어떤 토지가 종중 의 소유인데 사정 당시 종원 또는 타인 명의로 신탁하여 사정받은 것이라고 인정하기 위하여는，사정 당시 어느 정도의 유기적 조직을 가진' 종중이 존재하였을 것과 사정 이전에 그 토지가 종중의 소유로 된 과정이나 내용이 증명되거나， 또는 여러 정황으로 미루어 사정 이전부터 종중 소유로 인정할 수밖에 없는 많은 간접자료가 있을 때에 한 하여 이를 인정할 수 있을 뿐이고， 그와 같은 자료들이 충분히 증명되지 아니하고 오히려 반대되는 사실의 자료가 많을 때에는 이를 인정하여서는 아니 된다고 할 것이며，그 간접자료가 될 만한 정황으로서는， 사정명의인과 종중과의 관계， 사정명의인이 여러사람인 경우에는 그들 상호간의 관계， 한 사람인 경우에는 그 한 사람 명의로 사정받게 된 연유， 종중 소유의 다른 토지가 있는 경우에는 그에 대한 사정 또는 등기관계，사정된 토지의 규모 및 시조를 중심으로 한 종중 분묘의 설치 상태， 분묘수호와 봉제사의 실태， 토지의 관리 상태， 토지에 대한 수익이나 보상금의 수령 및 지출 관계， 제세공과금의 납부 관계， 등기필증의 소지 관계， 그 밖의 모든 사정을 종합적으로 검토하여야 한다(대법원 2002. 7. 26. 선고 2001다76731 판결， 대법원 2007. 12. 000. 선고 2005다73587 판결 등 참조). 그런데 이 사건에서는 사정 당시 피고 종중이 이 사건 사정 토지를 망 류OO 에게 명의신탁한 사실을 직접 증명할 자료가 없으므로，결국 이 사건 사정 토지가 피고 종중의 실질적 소유로서 망 류OO에게 명의를 신탁하여 사정을 마친 것인지 여부 는 위 법리에서 들고 있는 여러 간접자료를 살펴 이 사건 사정 토지를 피고 종중이 취 득한 것이라고 인정하기에 충분한지 여부 및 그와 반대되는 사실의 자료가 얼마나 있 는지 여부에 의하여 판단하여야 할 것이다.
나) 갑제12호증의 1 내지 5， 갑제00호증， 갑제20호증의 1 내지 20， 갑제21호증 의 1， 2， 갑제22호증의 1， 2， 갑제23호증， 을가제1호증의 1， 2， 을가제2호증， 을가제3호 증， 을가제4호증의 4， 5， 을가제5호증의 1 내지 7， 을가제6호증의 1， 2， 3， 을가제7호증 의 1， 2， 3 을가제8호증， 을가제9호증， 을가제10호증의 1 내지 8， 을가제11호증， 을가제12호증의 1， 2， 3， 을가제13호증， 을가제14호증의 1 내지 7， 을가제15호증， 을가제16호 증， 을가제17호증의 1 내지 6， 을가제00호증의 1， 2， 을가제19호증， 을가제20호증， 을가 제21호증， 을가제23호증， 을가제24호증， 을가제25호증의 1， 2， 3의 각 기재 및 영상， 증인 류OO의 증언에 변론 전체의 기재를 종합하면 다음과 같은 사실이 인정된다.
(1) 이 사건 사정 토지의 사정명의인인 류OO은 일제강점기에 모현면의 면장으로 재직하였고， OO씨OO파의 종손으로서 피고 종중(OO씨OOOO파종 중)을 대표할 만한 지위에 있었다.
(2) 류OO이 단독 명의로 사정받았으나 피고 종중의 명의로 소유권보존등기가 경료된 토지는 이 사건 사정 토지 외에도 다음과 같은 토지가 있다.
위 OOOO리 산 000에 관하여 류OO이 단독 명의로 사정받았는데， 위 토지에 서 산 000-1 임 야와 산 000-2 임 야 12정 1단 1무보(120，200㎡)가 분할되었고， 위 산 000-1 임야에서 나온 OOOO리 210-3 대 130평(595㎡)에 관하여 1994. 3. 21. 피고 종중 명의로 소유권보존등기가 경료되었고， 위 산 000-2 임야 120，200㎡에 관하여 1966. 12. 31.에 피고 종중(OO씨OOOO파종중) 명의로 소유권보존등기가 경료되었다.
(3) 이 사건 제1 분할 토지에 대하여 1966. 12. 31. 구 지적법(1975. 12. 31. 법률 제2801호로 전문개정되기 전의 것. 이하 '구 지적법'이라 한다) 시행 당시 구 임야대장이 임의로 복구되었는데， 그 구 임야대장에는 'OO씨OOOO파 종중 대표 류OOO'이 소유자로 기재되어 있다(다만， 당초 류OOO 외 26인이 1900. 12. 6. 사정받은 것으로 기재되었다가 류OO으로 정정되었다). 그리고 위 산 000 임야에서 되어 나온 위 OOOO리 0000-3 대 000평에 관하여 1958. 12. 20. 구 임야대장이 임의로 복구되었는데， 그 구 임야대장에도 류OOO 외 23 인이 소유자로 기재되어 있다.
(4) 류OO이 다른 종원틀과 공동으로 사정받았으나 피고 종중 등의 명의로 소유권보존등기가 경료된 토지로는 다음과 같은 토지들이 있다.
위 OOOO리 산 19 임야 33정 1단 8무보에 관하여 류OOO(OO파 31세)， 류 OO(OO파 32세)， 류OOO(OO파 33세)， 류OO(OO파 33세) 명의로 사정 받았는데， 1971. 12. 20. 피고 종중(OO씨OOOO파종중) 명의로 소유권보존등기가 경료되었다. 위 모현면 OOO리 산 62 임야 4정 2단 8무보와 위 OOO리 산 69 임야 2정 2무보에 관하여 류OO， 류OOO 명의로 각 사정 받았는데， 1971. 11. 26. 피고 종중(진 주류씨OOOO파) 명의로 소유권보존등기가 각 경료되었다.
(5) 그리고 류OO 이외의 다른 종중원 개인의 명의로 사정받았다가 피고 종 중 명의로 소유권이전등기가 마쳐진 다음과 같은 토지들도 있다. 위 OOOO리 0000 전 448평 ， OOOO리 0006 대 483평 ， OOOO리 282 전 252평 ， OOOO 리 324 답114평， OOOO리 4000 답 972평， OOOO리 0005 전 214평에 관하여 류화섭 명의로 사정받았는데， 1922. 8. 28. 류OO의 부친인 류OOO 명의로 소유권보존등기가 된 후 1923. 8. 21. 종중을 대표하는 류OOO 외 5인 명의로 소유권이전등기가 경료되었다 가 0001. 8. 28. 피고 종중 앞으로 소유권이전등기가 경료되었다. 위 OOOO리 209 대 298평， OOOO리 212 대 144평에 관하여 위 류OOO 명의로 사정받았는데，1922. 1. 25. 류OOO 명의로 소유권보존등기가 된 후 1923. 8. 21. 종중을 대표하는 류OOO 외 5인 명의로 소유권이전등기가 경료되었다가 0001. 8. 28. 피고종중 앞으로 소유권이전등기가 경료되었다. 위 OOOO리 000 답 750평에 관하여 류OO의 친동생인 류OOO 명의로 사정 받았는데， 위 류OOO 명의로 소유권보존등기가 된 후 1923. 8. 21. 종중을 대표하는 류 OOO 외 5인 명의로 소유권이전등기가 경료되었다가 0001. 8. 28. 피고 종중 앞으로 소 유권이전등기가 경료되었다.
(6) 한편 류OO 단독 명의로 사정받은 임야로는 이 사건 사정 토지와 위 일 산리 산 000 토지 외에도 OOOO리 산 26 임야 4정 1무보， 왕산리 산 90 임야 4정 2무보， OO리 산 51 임야 3정 6반 5무보 등이 있는데， 이들 임야에 대해서는 1925. 12. 19. 류OO의 아들인 류OO 명의로 소유권보존등기가 경료되었다. 그리고 류OO은 위 임야들 이외에도 여러 필지의 농지 등을 단독 명의로 사정받았는데， OOOO리 006 전 459평， 007 대 81평， 0000 전 538평 등에 대해서는 1922. 4. 14.에 류OO 명의로 소유권보존등기를 각 경료하였고， OOOO리 0000 답 441평， 000 전 504평，0000 전 171평， 000 전 291평에 대해서는 1923. 9. 6.에 류OO 명의로 소유 권보존등기를 각 경료하였다. 류OO은 일제강점기에 위와 같이 모현면의 면장으로 재직하였고， 그의 종 손이던 류OO은 1950년대에 용인시 모현면 면사무소에 근무하였다(갑제16호증의그런데 위 류OO이나 위 류OO과 원고를 비롯한 류OO의 상속인들이 이 사건 소제 기전까지 류OO이나 류OO 명의로 소유권보존등기를 경료한 위와 같은 토지들과는 달리 이 사건 사정 토지와 위 산 000 임야에 관하여 소유권보존등기 등을 마치거나 실질적인 권리행사를 하는 등 소유자라면 당연히 하였을 것으로 예상되는 권리 주장을 한 흔적이 없다.
(7) 오히려 OO씨OOOO파종중이 2002. 3. 00. 임원회를 개최하여， 종중 의 제실 신축， 종중 묘지 조성과 이장 등의 사업을 위하여 종중 소유인 OOOO리 산 00-1 임야， 산 00-2 임야， 산 00-3 임야， 산 19 임야， 산 000-2 임야， 0000 전， 0000-1 잡종지를 매각하거나 임대할 권한을 회장인 류OO에게 위임하는 내용의 결의를 하였 는데， 그때 원고와 원고의 숙부 류OO은 이사로서 위 결의에 찬성하였고， OO씨승 지OO파종중이 2002. 11. 3. 임시총회 개최하여， 위와 같은 목적 사업 등을 위하여 산 00-2 임야를 류OO 외 15인에게 매각하기로 결의하였는데 그때 원고와 위 류OO 은 위 결의에 찬성하였다. 게다가 앞에서 본 바와 같이 OO씨OOOO파종중은 2002. 11. 14.(음 력 10. 10.) 열린 정기총회에서 OO파가 분리 독립하는 안건을 논의한 후， OO씨 OO공파종중과 OO씨OO파종중으로 분리되었고， OO씨OO파종중(대표자 원고)은 2003. 3. 7. 피고 종중(대표자 류OO)과， OO씨OOOO파 명의의 부동산 중 OOOO리 산 19 임야 7.000평의 매각대금을 지급받는 조건으로 OO씨OOOO파 명의의 다른 부동산에 대한 모든 권리를 포기하기로 합의하였는데， 이때 원고는 진주 류씨OO파종중의 대표자로서 직접 위 합의를 체결하였고， 원고의 숙부인 류OO， 류 OO 등 4인은 OO씨OO파종중의 이사의 자격에서 이를 승인하였다. 그리고 원고 등은 위 합의에 따라서 피고 종중으로부터 위 OOOO리 산 19 임 야 7，000여 평에 대한 매각 대금 10억 5.000만 원을 지급받았다. 이와 같이 원고와 원고의 숙부인 류OO， 류OO 등은 이 사건 제1 분할 토 지 에서 1995. 5. 24. 분필되어 나온 위 OOOO리 산 00-1 임 야 2，740㎡， OOOO리 산 00-2 임야 57，305㎡， OOOO리 산 00-3 임야 2，633㎡ 및 위 OOOO리 19 임야 등을 OO씨승 지OO파종중 소유로 취급하여 왔다. 그리고 원고와 원고의 숙부인 류OO， 류OO 등은 OO씨OOOO파종중이 위 OOOO리 산 00-2 임야 57，305㎡를 여러 필지로 분할하여 이를 피고 최OO 등에게 처분하는 과정에도 적극 참여하였고， OO씨OO참 판공파종중이 OO씨OO공파종중과 OO씨OO파종중으로 분리되는 과정에서도 OO씨OO공파종중 대표자와 이사인 지위에서 OO씨OOOO파종중 명의로 된 위 OOOO리 00-1 임야 등을 피고 종중 소유로 귀속시키기로 합의하였다.
(8) OOOO리 산 19 임야를 윌계산 자지봉(子知奉)이라고 하고， 이 사건 사정 토지인 OOOO리 산 00 임야를 OO(OO)이라 불리웠는데， 이 사건 제1 분할 토지에서 분펼된 산 00-9 임야， 산 00-13 임야 등에 OO파 종중의 종중원인 류OO， 류OO， 류OO의 선대들의 묘소 5기가 설치되어 있다가 이장되는 등 이 사건 제1 분할 토지와 위 산 19 임야에는 위 사정 이전부터 피고 종중과 OO씨OO파 선대들의 묘소 수십기가 설치되어 있었다[수원지방법원 2007. 12. 21. 선고 2006가합16706 판결(갑16 호증의 1)에 의하면， OO씨OO파종중 선대들의 묘소는 대부분 OOOO리 산 00， 19， 000의 임야에 있었다고 한다]. 위와 같은 묘소 설치 등을 통해 피고 종중의 종중원들은 이 사건 사정 토지와 위 OOOO리 산 19 임야를 종산으로 여기고 이를 점유 사용하여 왔 다.
(9) 피고 종중이 그 동안 이 사건 제1. 2 분할 토지 등에 대한 제세공과금을 모두 납부하여 왔고， 원고나 망 류OO의 상속인들이 이를 납부한 바는 없다. 그리고 이 사건 제1. 2 분할 토지 산자락에서 1940년대부터 2003년대까지 5-6가구가 집을 짓고 살았는데， 피고 종중이 그동안 위 주민들로부터 토지 임대료를 받아왔다.
다) 위에서 인정된 사실 등에 비추어 보면， 피고 종중은 이 사건 사정 토지에 대한 사정 당시 또는 소유권보종등기 이전에 성립하여 유기적인 실체를 가지고 활동하고 있었고， 이 사건 사정 토지 또는 이 사건 제1， 2 분할 토지는 피고 종중의 소유로서 피고 종중이 망 류OO 명의로 사정받았다가 위 명의신탁관계를 명시적 또는 묵시적으로 해지하고 피고 종중 명의로 소유권보존등기를 경료한 것이라고 볼 여지가 충분하다(류 OO의 상속인들에 대한 명의신탁 해지의 의사표시는 이 사건 제1， 2 분할 토지에 대한 소유권보존등기시인 1971. 12. 20. 또는 0005. 1. 19.에 명시적 또는 묵시적으로 표시되었다고 할 것이다).
라) 한편， 이 사건 사정 토지를 종중원 여러 사람 명의가 아닌 종손인 류OO 단독 명의로 사정받았다는 사정만으로는 이 사건 사정 토지가 사정명의인인 종손 개인 또는 종손 집안의 재산이라는 근거가 된다고 보기 어렵고， 1910. 5. 25.에 작성된 소유 증명신청서와 보증서(갑제15호증)에 의하면， 위 자지봉(OOOO리 산 19 임야)의 소유자가 '종중대표인 류OOO'으로 표시되어 있는 반면 그 서쪽 산(OOOO리 산 00 임야)에 대해서 는 '류OO 산l으로만 표시되어 있으나， 위 문서는 사정 당시의 것이 아닐 뿐만 아니라 위와 같은 소유증명신청 당시 종중 소유 토지의 경우에는 반드시 종중 소유임을 표시 하는 것이라고 볼 만한 자료도 없는 점에서， 위 소유증명신청서와 보증서에 서쪽 산(일 산리 산 00 임야)에 관하여 '종중' 또는 '종중재산'의 병기가 없다고 해서 종중 소유의 임야가 아니라고 보기는 어려우며， 갑제16호증의 1. 2의 각 기재에 의하면 피고 종중 의 대표자인 류OO이 2001. 6.경 OO씨OO파종중의 대표자인 류OO으로부터 류OO의 증조부인 류OO이 사정명의인의 1인으로 되어 있는 토지에 관하여 피고 종중이 아무런 승낙 없이 소유권이전등기를 한 데 대한 항의를 받고， 위 류OO에게 그 잘못을 인정한 적이 있는 사실을 인정할 수 있으나 이러한 사정 역시 이 사건 사정 토지가 사정명의인인 류OO의 개인재산이었다는 점을 뒷받침할 간접자료가 될 수 없 고， 그 밖에 원고가 들고 있는 사정들만으로는 이 사건 사정 토지가 원고 종중의 소유 로서 사정 당시 유OO에게 명의신탁된 것이라는 사실을 인정하는 데에 방해가 되는 간접자료가 될 수 없거나 그러한 자료가 되기에는 부족하다.
마) 그렇다면， 이 사건 제1， 2 분할 토지에 관한 피고 종중 명의의 소유권보존등기는 실체적 권리관계에 부합하는 유효한 등기라고 할 것이고 이를 기초로 이 사건 제1 분할 토지에서 분할되어 나온 청구취지 기재 각 토지에 관하여 청구취지 기재와 같이 마쳐진 위 피고들 명의의 소유권이전등기， 근저당권설정등기 및 지상권설정등기 등도 모두 실체관계에 부합하는 유효한 등기라고 할 것이다. 따라서 위 피고들의 이 부분 항변은 모두 이유 있다.
2) 취득시효의 완성
가) 민법 제197조 제1항에 의하면 물건의 점유자는 소유의 의사로 점유한 것으로 추정되므로 점유자가 취득시효를 주장하는 경우 스스로 소유의 의사를 증명할 책임은 없고， 오히려 그 점유자의 점유가 소유의 의사가 없는 점유임을 주장하여 점유자의 취득시효의 성립을 부정하는 사람에게 그 증명책임이 있다(대법원 1997. 8. 21. 선고 95다28625 전원합의체 판결 등 참조). 그러나 민법 제245조 제2항에 의한 부동산등기부시효취득을 인정하기 위하여 는 소유자로 등기한 자가 10년간 소유의 의사로 평온 ・ 공연하게 선의로 부동산을 점유 하였다는 요건 외에 점유의 시초에 과실이 없을 것이 요구되며， 이 무과실에 관한 입증책임은 그 등기부시효취득을 주장하는 이에게 있다(대법원 0006. 5. 000. 선고 86다카280 판결 등 참조). 한편 취득시효기간 중 계속해서 등기명의자가 동일한 경우에는 그 기산점을 어디에 두든지 간에 취득시효의 완성을 주장할 수 있는 시점에서 보아 기간이 경과한 사실만 확정되면 충분하다 할 것이므로， 임의의 시점을 그 기산점으로 삼아 취득시효 의 완성을 주장할 수 있고(대법원 1993. 1. 15. 선고 92다12377 판결， 대법원 1998. 5. 12. 선고 97다34037 판결 등 참조)， 또한 취득시효의 기산점은 법률효과의 판단에 관 하여 직접 필요한 주요사실이 아니고 간접사실에 불과하므로 법원으로서는 이에 관한 당사자의 주장에 구속되지 아니하고 소송자료에 의하여 점유의 시기를 인정할 수 있다 (대법원 2012. 3. 15. 선고 2011다66153 판결， 대법원 2012. 11. 29 선고 2012다68163 판결 등 참조).
나) 이 사건에 돌아와 보건대， 위에서 인정한 사실을 종합하면， 피고 종중은 최소한 이 사건 제1 분할 토지에 관하여는 그 소유권보존등기 경료일인 1971. 12. 20.경 부터， 이 사건 제2 분할 토지에 관하여는 그 소유권보존등기경료일인 0005. 1. 19.부터 이를 각 과실 없이 종산으로 점유하면서 이를 관리하여 왔다고 보이고， 그 점유는 소유의 의사로 평온 ・ 공연하게 한 것으로 추정되므로， 위 1971. 12. 20.부터 10년이 경과한 0001. 12. 20. 이 사건 1토지에 관한 피고 종중의 점유취득시효가 완성되는 한편으로 위 1971. 12. 20.부터 20년이 경 과한 1991. 12. 20. 이 사건 1 분할 토지 에 관한 피고 종중의 점유취득시효가 완성되었고， 위 0005. 1. 19.부터 20년이 경과한 2005. 1. 19. 이 사건 제2 분할 토지에 관한 피고 종중의 점유취득시효가 완성되었다고 할 것이다. 따라서 설령 이 사건 제1， 2 분할 토지가 피고 종중의 명의신탁 부동산이라고 볼 여지가 충분하지 않다고 하더라도， 이 사건 제1， 2 분할 토지에 관한 피고 종중 명의의 소유권보존등기는 위와 같은 점유취득시효 또는 등기부취득시효 완성으로 실체적 권리관계에 부합하는 유효한 등기라고 할 것이고， 이를 기초로 이 사건 제1분할 토지 에서 분할되어 나온 청구취지 기재 각 토지에 관하여 청구취지 기재와 같이 마쳐진 위 피고들 명의의 소유권이전등기， 근저당권설정등기 및 지상권설정등기 등도 모두 실체 관계에 부합하는 유효한 등기라고 할 것이다. 따라서 이에 관한 위 피고들의 이 부분 항변도 모두 이유 있다.
다) 이에 대하여 원고는 피고 종중의 점유는 타주점유에 해당한다고 재항변하나， 갑제16호증의 1， 2， 갑제21호증의 1의 각 기재와 그 밖에 원고가 내세우는 사정들만으로는 피고 종중이 이 사건 제1，2 분할 토지에 관하여 정당한 권원이 없음을 잘 알면서 이를 무단으로 점유하였다고 인정하기 어렵고 달리 위 자주점유의 추정이 번복 되었다고 인정할 증거가 없으므로， 원고의 위 주장은 결국 이유 없다.
4. 피고 OOOO협동조합， 주식회사 OO은행， 주식회사 OO상호저축은행， 대한민국， OO보험 주식회사， 주식회사 OO은행， OO협동조합， 김OOO， 강OO， 이OO 의 주장에 대한 판단
가. 주장공통의 원칙 적용 여부
민사소송법 제66조의 명문의 규정과 OO 민사소송법이 취하고 있는 변론주의 소송구조 등에 비추어 볼 때， 통상의 공동소송에 있어서 이른바 주장공통의 원칙은 적용 되지 아니한다(대법원 1994. 5. 10. 선고 93다47196 판결 참조). 위 피고들은 이 사건에서 아래와 같은 취지의 답변서 등을 각 제출하였으나， 명의신탁 관계해지나 점유취득시효 또는 등기부취득시효의 완성 등 피고 종중 등이 위 3항에서 주장한 바와 같은 내용의 주장을 하거나 피고 종중 등의 위와 같은 주장을 자신의 이익으로 원용한다는 내용의 진술을 한 바 없다. 따라서 원고의 주장을 자백한 것으로 간주되는 피고 김OO， 주식회사 OO은행， 주식회사 OOO종합건설， 근로복지공단， 용인시산림조합， 김OO， 유OO， 조OO의 경우 와 마찬가지로， 위 피고들의 경우에도 명의신탁 해지나 점유취득시효 또는 등기부취득 시효의 완성 등 피고 종중 등이 위 3항에서 주장한 바와 같은 내용의 주장을 한 것으 로 취급할 수 없다.
나. 피고 OOOO협동조합， 주식회사 OO은행， OO협동조합， 주식회사 OO상 호저축은행， 김OOO， 강OO， 이OO의 주장 및 판단
1) 위 피고들의 주장 내용
(가) 피고 OOOO협동조합이 피고 박OO 명의로 소유권이전등기가 경료되어 있던 용인시 처인구 모현면 OOOO리 0000-1 대 799㎡에 관하여 2003. 12. 17. 근저당권 설정등기과 지상권설정등기를， 2005. 9. 12. 근저당권설정등기를 각 경료한 사실은 앞 서본바와같다. 피고 OOOO협동조합은 피고 박OO 명의의 소유권이전등기를 믿고 적법한 절차에 따라 위 근저당권설정등기 등을 경료한 것이므로， 원고의 이 사건 청구는 이유 없다고 주장한다.
(나) 피고 주식회사 OO은행이， 피고 성OO 명의로 소유권이전등기가 경료되어있던 위 OOOO리 0000-14 대 426㎡에 관하여 2007. 5. 28. 근저당권설정등기를，피고 이 OO 명의로 소유권이전등기가 경료되어 있던 위 OOOO리 0000-6 대 670㎡에 관하여 2003. 11. 28. 근저당권설정등기와 지상권설정등기를 각 경료한 사실은 앞서 본 바와같다. 피고 주식회사 OO은행은 피고 성OO과 피고 이OO 명의의 위 각 소유권이 전등기가 적법하게 경료된 것으로 믿고 그들의 담보제공의사에 따라 위 각 근저당권설 정등기 등을 경료하였으므로 피고 주식회사 OO은행은 선의의 제3자이고， 원고는 피고 주식회사 OO은행에 대하여 위 각 소유권이전등기의 무효를 주장할 수 없다고 주장한다.
(다) 피고 OO협동조합이 피고 김OO 명의로 소유권이전등기가 경료된 위 OOOO리 0000-10 대 480㎡에 관하여 2007. 8. 29. 근저당권설정등기을 경료한 사실은 앞 서본바와같다. 피고 OO협동조합은 피고 김OO 명의의 소유권이전등기를 믿고 적법한 절차에 따라 위 근저당권설정등기를 경료한 것이므로， 원고의 이 사건 청구는 이유 없 다고 주장한다.
(라) 피고 주식회사 OO상호저축은행이 피고 이OO 명의로 소유권이전등기가 경료된 위 OOOO리 0000-17 대 478㎡에 관하여 2007. 1. 12. 근저당권설정등기를 경료한 사실은 앞서 본 바와 같다. 피고 주식회사 OO상호저축은행은 피고 이OO 명의의 소유권이전등기를 믿 고 적법한 절차에 따라 위 근저당권설정등기를 경료하였고 2003. 3. 7. 이 사건 합의 당시 원고가 OO씨OO파종중의 대표자로서 피고 종중이 이 사건 제1 분할 토지 의 소유권자임을 인정하였으므로， 원고의 이 사건 청구는 이유 없다는 취지로 주장한다.
(마) 피고 김OOO이 2004. 3. 17. 위 OOOO리 0000-14 대 426㎡에 관하여 소유권이
전등기를， 피고 강OO이 2004. 9. 23. 위 OOOO리 0000-19 도로 201㎡ 중 79/201 지분 에 관하여 소유권이전등기를 각 경료한 사실은 앞서 본 바와 같다. 위 피고들은 정당한 거래관계를 통해 위 각 부동산을 매수하였다가 이를 처분 하였으므로， 원고의 이 사건 청구는 이유 없다는 취지로 주장한다.
(바) 피고 이OO이 2003. 12. 3. 위 OOOO리 0000-15 잡종지 545㎡에 관하여 소유 권이전등기를 각 경료한 사실은 앞서 본 바와 같다. 피고 이OO은 위 부동산은 망 유OO의 상속인들 소유가 아니라 피고 종중의 소유였고， 피고 종중으로부터 위 토지를 매수한 것이므로， 원고의 이 사건 청구는 이유 없다는 취지로 주장한다.
2) 판단
OO 민법은 법률행위로 인한 부동산 물권의 득실변경에 관하여 등기라는 공시 방법을 갖추어야만 비로소 그 효력이 생긴다는 형식주의를 채택하고 있음에도 불구하고 부동산등기에 공신력이 인정되지 아니하므로， 부동산의 소유권보존등기가 원인 무효라면 이에 터잡아 이루어진 소유권이전등기， 근저당권설정등기 등도 특별한 사정이 없는 한 무효라고 할 것이다(대법원 2009. 2. 26. 션고 2006다72802 판결 등 참조). 따라서 특별한 사정이 없는 한 이 사건 제1 분할 토지에 관하여 마쳐진 피고 종중 명의의 소유권보존등기가 원인무효라면， 이에 터잡아 마쳐진 위 피고들 명의의 위 각 저당 권설정등기， 소유권이전등기 등도 원인무효로서 말소되어야 할 것이다. 위 피고들이 주장하는 위와 같은 사유만으로는 공유물에 관한 보존행위로서 위 각 등기의 말소를 구하는 원고에게 대항할 수 없으므로， 위 피고들의 위 각 주장은 모두 이유 없다.
다. 피고 대한민국， OO보험 주식회사， 주식회사 OO은행의 주장 및 판단
1) 피고 대한민국의 주장 및 판단
(가) 피고 류OO이 2003. 2. 5. 위 OOOO리 산 00-14 임야 1，983㎡에 관하여 근저당권설정등기를 마쳤는데， 피고 대한민국이 2009. 9. 24. 피고 류OO의 피고 박OO 에 대한 위 근저당권부채권을 압류하고 그 압류등기를 경료한 사실은 앞서 본 바와 같 다.
(2) 피고 대한민국은， 위 피고가 피고 류OO에 대한 조세채권자로서 조세채권을 확보하기 위한 적법한 절차로서 피고 류OO의 위 근저당권부채권을 압류한 것이므로 국세징수법 제53조에서 정한 압류해제의 요건에 해당하지 않는 이상 압류해제는 불가능하다고 주장하거나 피고 대한민국이 위 토지에 대한 외형상 형성된 법률관계를 그대로 믿고 위 토지의 근저당권자인 류OO에 대해 압류처분을 한 것은 적법하므로， 원고는 근저당권설정등기의 말소등기에 대하여 피고 대한민국에게 그 승낙을 구할 수 없다고 주장한다. 또한 피고 대한민국은， 원고가 피고 류OO 등을 상대로 위 토지가 압류당시 원고의 소유라는 승소 확정 판결을 피고 대한민국 산하 관할 세무서장에게 그 사 실을 증명하였음에도 위 관할 세무서장이 압류를 해제하지 않을 경우에 위 관할 세무 서장을 상대로 행정소송을 제기하여야 하므로， 원고가 피고 류OO에게 승소할 것을 전제로 하여 피고 대한민국을 상대로 제기한 이 사건 소는 소의 이익이 없다는 취지의 주장도 한다. 그러나 원고는 이 사건에서 피고 대한민국을 상대로 직접 위 근저당권부채권 압류등기의 말소를 구하고 있지 아니하므로 소의 이익이 없다는 취지의 위 주장은 이유 없고， 한편 피고 대한민국은 위 토지에 관하여 피고 류OO 명의의 근저당권설정등기가 경료된 다음 피고 류OO의 위 근저당권부 채권에 대하여 압류등기를 경료한 자로서， 피고 류OO 명의의 근저당권설정등기가 말소됨으로 인하여 손해를 입을 우려가 있다는 것이 등기부의 기재에 의하여 형식상 인정되므로 위 근저당권설정등기의 말소에 관하여 등기상 이해관계 있는 제3자에 해당하고， 피고 류OO 명의의 위 근저당권 설정등기가 원인무효의 등기로서 말소되어야 하는 이상， 피고는 위 근저당권설정등기 의 말소에 대하여 승낙할 실체법상의 의무를 진다고 보아야 할 것이므로(대법원 2007. 4. 000. 선고 2005다43753 판결， 대법원 2009. 12. 24. 선고 2009다72070 판결 등 참 조)， 피고 대한민국의 위 나머지 주장도 모두 이유 없다.
2) 피고 OO보험 주식회사， 주식회사 OO은행의 주장 및 판단
(가) 피고 양OO가 2004. 4. 22. 위 OOOO리 산 00-19 임야 2.350㎡에 관하여 소유권이전등기를 마쳤는데， 피고 OO보험 주식회사가 2008. 7. 24.에， 피고 주식회사 OO은행이 2010. 7. 26.에 각 피고 양OO에 대한 채권의 집행보전을 위하여 위 토지에 관하여 가압류기업등기를 경료한 사실은 앞서 본 바와 같다.
(나) 피고 OO보험 주식회사는 피고 종중이 정당한 절차에 의하여 위 토지의 소유권을 취득하였으므로 위 피고의 가압류도 정당하다고 주장한다. 그리고 피고 주식회사 OO은행은， 피고 양OO 명의의 위 소유권이전등기는 진정한 것으로 추정되므로 실체관계와 부합되는 등기라고 할 것이고， 피고 주식회사 OO은행은 위 토지에 관한 등기부의 기재를 신뢰하고 피고 양OO의 소유로 공시되어 있는 위 토지에 대해 가압류등기를 하였을 따름이므로 원고는 피고 주식회사 OO은행 에게 위 소유권이전등기의 말소에 대하여 승낙의 의사표시를 구할 수 없다고 주장한다. 그러나 OO 민법은 부동산등기에 공신력이 인정되지 아니하므로， 위 토지에 관하여 경료된 피고 명의의 소유권보존등기가 원인 무효라면 이에 터잡아 이루어진 피고 양OO 명의의 위 소유권이전등기도 특별한 사정이 없는 한 무효이고， 피고 양OO 가 원고에게 위 토지에 관한 위 소유권이전등기를 말소한 의무가 있는 경우에 가압류 권자 등은 등기상 이해관계 있는 제3자로서 위 소유권이전등기의 말소에 대한 승낙의 의사표시를 하여야 할 의무가 있으므로， 피고 OO보험 주식회사， 주식회사 OO은 행의 위 주장은 모두 이유 없다.
5. 결론
그렇다면 원고의 피고 OOOO협동조합， 주식회사 OO은행， 주식회사 OO상호저축 은행， 대한민국， OO보험 주식회사， 주식회사 OO은행， 김OO， 주식회사 OO은 행， OO협동조합， 주식회사 OOO종합건설， 근로복지공단， 용인시산림조합， 김OOO， 김OO， 유OO， 조OO， 강OO， 이OO에 대한 청구는 모두 이유 있어 이를 인용하고， 원고의 피고 OO씨신OO공파종중， 박OO， 성OO， 이OO， 김OO， 최OO， 오OO， 강OO，최OO，박OO，양OO，조OO，강OO，박OO，서OO，이OO，박OO，이혜 자， 이OO， 양OO， 류OO， OO건설 주식회사， 양OO， 김OO， 박OO， 류OO， 중소 기업은행， 이OO， 김OO， 김OO， 이천시， 안양시，조OO， 최OO， 김OO， 김OO에 대한 청구는 모두 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.