통상의 공동소송에 있어서 주장공통의 원칙의 적용 여부

민사소송법 제62조의 명문의 규정과 우리 민사소송법이 취하고 있는 변론주의 소송구조 등에 비추어 볼 때, 통상의 공동소송에 있어서 이른바 주장공통의 원칙은 적용되지 아니한다.

민사소송법 제62조

대법원 1991.4.12. 선고 90다9872 판결(공1991,1368)

원고 소송대리인 변호사 이재원 외 2인

대한민국 외 3인

서울민사지방법원 1993.7.23. 선고 93나13123 판결

1. 원심판결 중 피고 3에 대한 원고 패소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울민사지방법원 합의부에 환송한다.

2. 원고의 나머지 피고들에 대한 상고를 기각한다.

3. 상고가 기각된 부분에 관한 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

1. 피고 대한민국, 피고 2, 피고 4에 대한 상고이유를 본다.

가. 상고이유 제1점에 관하여

원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 설시의 별지목록 1 및 5임야에 관하여는 피고 2 명의로, 별지목록 2, 3, 4임야에 관하여는 소외 1 명의로 소유권보존등기가 각 경료되었다가, 2임야에 관하여는 피고 3 명의로, 3임야에 관하여는 소외 2를 거쳐 피고 대한민국 명의로, 4임야에 관하여는 피고 4 명의로 각 소유권이전등기가 경료된 사실, 별지목록 1, 3, 4의 각 임야는 1965.12.31. 강원 철원군 (주소 1 생략) 임야에서 분할된 것이고, 위 분할 전 (주소 1 생략) 임야와 별지목록 5임야는 원래 원고의 망부인 소외 3이 사정받은 토지인 사실 및 원고가 위 소외 3의 재산을 단독상속한 사실을 각 인정한 다음, 위 소외 3이 1928년 이전에 이미 분할 전 (주소 1 생략) 임야를 소외 4에게 양도하였고, 그 후 피고들이 그 일부를 전전 양수하였다고 인정하여 별지목록 1, 3, 4임야에 관한 피고들 명의의 위 각 등기가 실체관계에 부합한다고 하여 진정한 명의 회복을 원인으로 하는 원고의 이 사건 청구를 기각하고 있는바, 원심이 들고 있는 증거를 기록에 비추어 살펴보면, 이 사건 각 부동산이 위 소외 3과 소외 4를 거쳐 피고들에게 전전양도되었다는 원심의 사실인정은 충분히 수긍이 가고, 거기에 채증법칙위배나 심리미진의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.

나. 상고이유 제3점에 관하여

원심은 피고 2의 망부인 소외 5가 1926년경 소외 6으로부터 그 설시 별지목록 5임야를 매수하여 점유하다가 위 피고가 이를 상속하였고, 위 피고가 1978년경 그 중 일부를 전답으로 개간하는 등 점유하여 오다가 소외 7 등에게 임대하여 점유함으로써 적어도 1978.4.경부터 소유의 의사로 평온, 공연하게 점유하였다고 인정하여 그로부터 10년이 경과한 1988.4.경 10년의 등기부취득시효가 완성되었으므로 위 피고 명의의 소유권보존등기는 실체관계에 부합한다는 취지의 주장을 받아들여 원고의 그 부분 청구를 기각하고 있는바, 등기부취득시효가 인정되기 위하여는 그 점유가 과실 없이 개시되어야 할 것이고, 그 입증은 주장하는 자가 하여야 할 것인데, 원심이 인정한 사실에 의하더라도 피고의 망부인 소외 5가 소외 6으로부터 매수하여 점유하였다는 것이므로, 위 매수 당시 소외 6이 이 사건 토지의 소유자로 볼 특별한 사정이 없는 이상, 위 소외 5의 점유개시가 과실 없는 것이라고 볼 수는 없다고 할 것이고, 위 피고가 상속한 이후 원심이 등기부취득시효의 기산점으로 본 1978.4.경부터의 점유가 특별히 과실 없이 개시되었다고 볼 아무런 사정도 보이지 아니함에도 원심은 위 점유가 무과실인지 여부에 관하여는 아무런 언급이 없이 소유자로 등기된 위 피고가 10년간 소유의 의사로 평온, 공연하게 점유하였다고 하여 등기부취득시효가 완성되었다고 판단하고 말았으니, 이점에서 등기부취득시효에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이다.

그러나, 위 피고는 20년의 점유취득시효를 아울러 주장하고 있고, 원심의 인정사실에 의하면, 소외 5가 1926년경부터 이 사건 임야를 점유하다가 피고 2가 이를 상속하였다는 것이고, 그러한 사실인정에 거친 증거를 이 사건 기록에 비추어 볼 때 충분히 수긍이 가므로 이 사건 제소 이전에 이미 20년의 점유취득시효기간이 완성되었다고 할 것이어서 이 사건 부동산에 관한 피고 명의의 보존등기가 실체관계에 부합한다는 원심의 결론은 정당하여 위와 같은 법리오해의 잘못은 판결결과에 아무런 영향이 없다. 논지는 이유 없다.

2. 피고 3에 대한 상고이유(상고이유 제2점)에 관하여 본다.

원심은 통상의 공동소송관계에 있어서 어느 공동소송인의 주장이 다른 공동소송인에게 이익이 되는 경우에는 그 다른 공동소송인이 그와 저촉되는 주장을 적극적으로 하지 아니하는 한, 주장공통의 원칙이 적용되어 동일한 주장을 한 것으로 보아야 한다고 전제한 다음, 피고 3은 공시송달에 의한 기일소환을 받은 탓으로 아무런 주장을 하고 있지는 않으나, 그와 통상의 공동소송관계에 있는 다른 피고들이 위 각 등기가 실체관계에 부합한다는 주장을 하고 있으므로, 다른 피고들의 위 주장은 피고 3에게도 미친다고 하여, 위 피고가 다른 피고들의 주장과 같은 주장을 한 것으로 보아 같은 피고에 대한 청구까지 함께 기각하고 있다.

그러나, 민사소송법 제62조의 명문의 규정과 우리 민사소송법이 취하고 있는 변론주의 소송구조 등에 비추어 볼 때, 통상의 공동소송에 있어서 이른바 주장공통의 원칙은 적용되지 아니한다 고 할 것일 뿐 아니라, 공동피고들의 위 주장은 그들의 각 등기가 실체관계에 부합하는 등기라는 주장으로서, 원고의 위 피고들에 대한 청구에 대한 항변에 불과할 뿐이고 피고 3에 대한 청구와는 무관한 것이어서, 주장공통의 원칙이 적용될 것인가 여부와는 상관없이, 피고 3이 그 명의의 등기가 실체관계에 부합하는 등기라는 항변을 한 것으로 보아 판단한 것은 잘못이라 할 것이다. 이 점을 탓하는 논지는 이유 있다.

3. 그러므로 원심판결중 피고 3에 대한 부분을 파기하여, 서울민사지방법원 합의부에 환송하고, 원고의 나머지 상고를 기각하며, 상고기각된 부분에 관한 상고비용은 패소자인 원고의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.