주식회사 제일은행

한국자산관리공사 (소송대리인 법무법인(유) 원 담당변호사 박강균)

피고 1 외 1인 (소송대리인 변호사 손영수)

서울중앙지방법원 2000. 3. 17. 선고 99가단243109 판결

2012. 10. 8.

1. 피고들의 항소를 모두 각하한다.

2. 항소비용은 피고들이 부담한다.

1. 청구취지

원고에게，

가. 제1심 공동피고 주식회사 서원교역，제1심 공동피고 2，제1심 공동피고 3은 연대하여 725,500,842원 및 그 중 488,800,728원에 대하여는 1985. 5. 9.부터，55,800,000원에 대하여는 1985. 5. 25.부터，8,200,000원에 대하여는 1985. 10. 15.부터，10,320,231원에 대하여는 1986. 6. 17.부터 각 다 갚는 날까지 연 19%의 비율에 의한，

나. 피고들은 위 가.항 기재 피고들과 연대하여 위 가,항 기재 금원 중 207,285,955원 및 그 중 139,657,351원에 대하여는 1985. 5. 9.부터，15,942,857원에 대하여는 1985. 5. 25.부터，2,342,857원에 대하여는 1985. 10. 15.부터，2,948,638원에 대하여는 1986. 6. 17.부터 각 다 갚는 날까지 연 19%의 비율에 의한，

다. 제1심 공동피고 주식회사 서원교역，제1심 공동피고 6은 연대하여 30,969,467원 및 그 중 27,688,069원에 대하여 1985. 12. 17.부터 다 갚는 날까지 연 19%의 비율에 의한，

라. 위 다.항 기재 피고들과 연대하여 위 다.항 기재 금원 중 제1심 공동피고 3은 13,272,629원 및 그 중 11,866,315원에 대한, 피고들은 각 8,848,419원 및 그 중 7,910,877원에 대한 각 1985. 12. 17.부터 다 갚는 날까지 연 19%의 비율에 의한，

마. 제1심 공동피고 주식회사 서원교역은 2,034,995원 및 이에 대한 1985. 4. 27.부터 다 갚는 날까지 연 19%의 비율에 의한，

사. 위 마.항 기재 피고와 연대하여 위 마.항 기재 금원 중 제1심 공동피고 3은 872,141원에 대한，피고들은 각 581,427원에 대한 각 1985. 4. 27.부터 다 갚는 날까지 연 19%의 비율에 의한 금원을 지급하라.

2. 항소취지

제1심 판결 중 피고들에 대한 부분을 취소한다. 원고의 피고들에 대한 청구를 각 기각한다(제1심 법원은 원고의 제1심 공동피고 주식회사 서원교역, 제1심 공동피고 2, 제1심 공동피고 3, 제1심 공동피고 6에 대한 청구를 각 인용하였으나, 이에 대하여 위 제1심 공동피고들이 항소하지 아니하여 당심의 심판범위에서 제외되었다).

1. 기초사실

아래 각 사실은 기록상 분명하거나, 갑 제1호증, 갑 제2호증, 갑 제3호증, 갑 제4호증의 1, 2, 을 제1호증, 을 제2호증, 을 제6호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있다.

가. 원고는 1999. 10. 9. 제1심 법원에 이 사건 소를 제기하였고, 제1심 법원은 이 사건 소장부본을 피고 1에 대하여는 그 주소인 ‘성남시 분당구 (이하 주소 생략)’로 송달하였으며, 피고 2에 대하여는 공시송달의 방법에 의하여 송달하였다.

나. 제1심 법원은 2000. 3. 17. 원고의 피고들에 대한 청구를 전부 인용하는 제1심 판결을 선고하였고, 그 판결정본을 공시송달의 방법에 의하여 피고들에게 송달하였으며, 그 무렵 제1심 판결이 형식상 확정되었다.

다. 원고는 1999. 12. 30. 주식회사 정리금융공사에게, 주식회사 정리금융공사는 2000. 12. 28. 원고 승계참가인에게 위 형식상 확정된 판결에 따른 채권을 각 양도하였다.

라. 원고 승계참가인은 소멸시효 연장을 위하여 2006. 6. 12. 피고들을 상대로 서울중앙지방법원 2006가합49784호 로 양수금청구의 소(이하 ‘이 사건 후소’라 한다)를 제기하였고, 위 법원은 피고들에 대한 소장부본과 변론기일통지서를 각 공시송달의 방법으로 송달하여 변론을 진행한 후 2007. 4. 27. 원고 승계참가인의 피고들에 대한 청구를 전부 인용하는 판결을 선고하였고, 그 판결정본도 공시송달의 방법으로 피고들에게 각 송달하였다.

마. 원고 승계참가인의 이 사건 후소 제1심 판결정본에 기한 강제경매신청에 따라, 수원지방법원 안양지원은 2011. 8. 8. 2011타경9212호 로 피고들 소유의 부동산에 관하여 강제경매 개시결정을 하였다.

바. 피고들은 이 사건 후소 계속 사실 및 그 제1심 판결이 선고된 사실을 알지 못한 채 외국에서 거주하고 있던 중, 피고 1이 2011. 11. 4. 외국인 송달의 방법으로 위 강제경매 개시결정을 송달받았고, 그 무렵 피고들은 비로소 이 사건 후소 제1심 판결이 선고되어 그 판결이 공시송달의 방법으로 송달되었다는 사실을 알게 되었다.

사. 이에 피고들은 2011. 11. 9. 서울고등법원 2011나101904호 로 이 사건 후소 제1심 판결에 대한 추완항소를 제기하였고, 위 항소심 계속 중 원고 승계참가인의 소송대리인은 2012. 4. 26. 이 사건 제1심 판결문의 사본을 첨부하여 준비서면을 제출하였으며, 이 사건 후소의 피고들 소송대리인인 변호사 소외인은 같은 날 위 준비서면 및 이 사건 제1심 판결문의 사본을 송달받고, 대법원 사건검색을 통하여 이 사건 제1심 재판의 진행상황을 검색하였다.

아. 이 사건 후소 항소심 법원은 2012. 6. 21. ‘이 사건 제1심 판결이 추완항소 등이 제기되지 아니하여 확정된 이상, 피고들의 상속포기 항변은 기판력에 반한다’는 이유 등으로 지연손해금에 관한 피고들의 항소만 일부 인용하고, 피고들의 나머지 항소를 기각하는 판결을 선고하였다.

자. 피고들은 2012. 7. 3. 이 사건 추완항소를 제기하였다.

2. 피고 1의 항소의 적법여부

민사소송법 제173조 제1항 의 ‘당사자가 책임질 수 없는 사유’라고 함은 당사자가 그 소송행위를 하기 위하여 일반적으로 하여야 할 주의를 다하였음에도 불구하고 그 기간을 준수할 수 없었던 사유를 가리키므로, 소송의 진행 도중 소송서류의 송달이 불능하게 된 결과 부득이 공시송달의 방법에 의하게 된 경우에는 처음부터 공시송달의 방법에 의한 경우와는 달라서 당사자에게 소송의 진행 상황을 조사할 의무가 있는 것이므로, 당사자가 법원에 소송의 진행 상황을 알아보지 않았다면 과실이 없다고 할 수 없으며, 또한 이러한 의무는 당사자가 변론기일에서 출석하여 변론을 하였는지 여부, 출석한 변론기일에서 다음 변론기일의 고지를 받았는지 여부나, 소송대리인을 선임한 바 있는지 여부를 불문하고 부담하는 것이다( 대법원 1987. 3. 10. 선고 86다카2224 판결 , 1998. 10. 2. 선고 97다50152 판결 . 대법원 2004. 7. 22. 선고 2004다16082 판결 등 참조).

이 사건에서 보건대, 원고가 1999. 10. 9. 제1심 법원에 이 사건 소를 제기하였고, 제1심 법원은 이 사건 소장부본을 피고 1에 대하여 그 주소인 ‘성남시 분당구 (이하 주소 생략)’로 송달하였으며, 그후 제1심 법원이 2000. 3. 17. 제1심 판결을 선고하였고, 그 판결정본을 공시송달의 방법에 의하여 피고 1에게 송달한 사실은 앞의 1.의 가. 나.에서 인정한 바와 같은바, 피고 1의 위 주소에 대한 송달이 부적법하다고 볼 만한 아무런 증거가 없는 이상, 피고 1은 이 사건 소장부본을 송달받음으로써 이 사건 소송절차가 개시된 사실을 알고 있었다고 봄이 상당하고, 이러한 경우 피고 1로서는 이 사건 소송의 진행상황과 결과를 알아보아야 할 것인데도 이를 알아보지 아니한 채 내버려둠으로써 제1심 판결이 확정되었다 할 것이어서, 피고 1에게 이 사건 재판진행상황 및 결과를 알아보지 아니한 데 대한 과실이 없었다고 할 수 없으므로, 결국 피고 1의 추완항소는 피고 1이 책임질 수 없는 사유 때문에 항소기간을 준수할 수 없었던 경우라고 볼 수 없다. 피고 1의 추완항소는 부적법하다.

3. 피고 2의 항소의 적법여부

가. 소장부본과 판결정본 등이 공시송달의 방법에 의하여 송달되었다면 특별한 사정이 없는 한 피고는 과실 없이 그 판결의 송달을 알지 못한 것이고, 이러한 경우 피고는 그 책임을 질 수 없는 사유로 인하여 불변기간을 준수할 수 없었던 때에 해당하여 그 사유가 없어진 후 2주일(그 사유가 없어질 당시 외국에 있었던 경우에는 30일) 내에 추완항소를 할 수 있는바, 여기에서 ‘사유가 없어진 후’라 함은 당사자나 소송대리인이 단순히 판결이 있었던 사실을 안 때가 아니고 나아가 그 판결이 공시송달의 방법으로 송달된 사실을 안 때를 가리키는 것으로서, 다른 특별한 사정이 없는 한 통상의 경우에는 당사자나 소송대리인이 그 사건기록의 열람을 하거나 새로이 판결정본을 영수한 때에 비로소 그 판결이 공시송달의 방법으로 송달된 사실을 알게 되었다고 보아야 한다( 대법원 2006. 2. 24. 선고 2004다8005 판결 등 참조). 한편 민사소송법 제173조 제1항 은 ‘당사자가 책임질 수 없는 사유로 말미암아 불변기간을 지킬 수 없었던 경우에는 그 사유가 없어진 날부터 2주 이내에 게을리 한 소송행위를 보완할 수 있다’고 규정하고 있는바, 여기서 말하는 ‘당사자가 그 책임을 질 수 없는 사유’라고 함은 당사자가 그 소송행위를 하기 위하여 일반적으로 하여야 할 주의를 다하였음에도 불구하고 그 기간을 준수할 수 없었던 사유를 가리키고, 그 당사자에는 당사자 본인뿐만 아니라 그 소송대리인 및 대리인의 보조인도 포함된다( 대법원 1999. 6. 11. 선고 99다9622 판결 등 참조).

이 사건에서 보건대, 피고들이 2011. 11. 9. 서울고등법원 2011나101904호 로 이 사건 후소 제1심 판결에 대한 추완항소를 제기하였고, 위 항소심 계속 중 원고 승계참가인의 소송대리인이 2012. 4. 26. 이 사건 제1심 판결문의 사본을 첨부하여 준비서면을 제출하였으며, 이 사건 후소의 피고들 소송대리인이 같은 날 위 준비서면 및 이 사건 제1심 판결문의 사본을 송달받고, 대법원 사건검색을 통하여 이 사건 제1심 재판의 진행상황을 검색한 사실, 피고들이 그로부터 30일이 경과한 후인 2012. 7. 3. 이 사건 추완항소를 제기한 사실은 앞의 1.의 사. 자.에서 인정한 바와 같고, ‘당사자가 그 책임을 질 수 없는 사유’에서 말하는 당사자에는 당사자 본인뿐만 아니라 그 소송대리인 및 대리인의 보조인도 포함되므로, 이 사건 후소의 피고들 소송대리인이 2012. 4. 26. 이 사건 제1심 판결이 있었던 사실 및 그 판결이 공시송달의 방법으로 송달된 사실을 안 이상, 이로써 ‘당사자가 그 책임을 질 수 없는 사유’는 없어졌다고 할 것인데, 피고 2는 그로부터 30일(당시 피고 2는 외국에 있었다)이 경과한 2012. 7. 3.에야 이 사건 항소를 제기하였다. 피고 2의 추완항소는 소송행위 추완의 요건을 갖추지 못하여 부적법하다.

나. 이에 대하여 피고들은, 피고들의 이 사건 후소 소송대리인이 법리판단을 잘못하여 추후보완기간을 도과하였으므로, 이는 당사자인 피고들의 과실로 볼 수 없고, 2주 또는 30일로 정해진 추후보완기간 자체에 대하여도 당사자가 책임질 수 없는 사유로 지킬 수 없었다면 추후보완이 허용되어야 한다고 주장하나, 추후보완기간은 불변기간이 아니므로, 당사자가 책임질 수 없는 사유로 추후보완기간을 준수하지 못하였다고 하더라도 이에 대한 추후보완을 또 다시 인정할 수는 없다[주석 신민사소송법(Ⅲ) 67쪽 참조]. 피고들의 위 주장은 이유 없다.

4. 결론

피고들의 이 사건 항소는 부적법하므로 이를 모두 각하하기로 하여 주문과 같이 판결한다.