2017누7918 해상여객운송사업면허취소

주식회사 A

○○북도 ○○군

대표이사 B

소송대리인 변호사 황우하

포항지방해양수산청장

소송수행자 C, D, E

주식회사 F

○○시

대표이사 G

소송대리인 변호사 이재홍, 윤인성, 강대우, 강경태, 권지은

대구지방법원 2017. 11. 29. 선고 2016구합23112 판결

2018. 5. 4 .

2018. 6. 15 .

1. 제1심판결을 취소한다 .

2. 원고의 청구를 기각한다 .

3. 소송총비용은 보조참가로 인한 부분을 포함하여 원고가 부담한다 .

1. 청구취지

피고가 2016. 9. 6. 피고보조참가인 ( 이하 ' 참가인 ' 이라 한다 ) 에 대하여 한 포항 - 울릉

항로 ( 이하 ' 이 사건 항로 ' 라 한다 ) 해상여객운송사업 면허를 취소한다 .

2. 항소취지

주문 기재와 같다 .

1. 처분의 경위

가. ① 피고는 이 사건 항로에 대한 해상여객운송사업 면허를 담당하는 행정청이고 , ② 원고는 2013. 9. 3. 피고로부터 이 사건 항로에 대한 해상여객운송사업 면허를 받았다가 2016. 4. 14. 면허취소판결 ( 대구지방법원 2013구합3186호 → 대구고등법원 2014누6921호 → 대법원 2016두30293호 ) 이 확정됨에 따라 그 면허가 취소된 회사이며, ③ 참가인은 그 대주주가 주식회사 H ( 이하 ' H ' 이라 한다 ) 의 대주주와 특수관계인 사이에 운송사업 면허를 양수한 회사이다 .

나. 피고는 위 면허취소판결이 확정되자, 2016. 6. 3. 해운법 제4조 제2항, 해운법 시행규칙 제3조, ' 해운법 시행규칙에 따라 정하는 내항해운에 관한 고시 ' ( 해양수산부 고시 제2015 - 220호 ) 에 따라, 이 사건 항로에 대한 내항 정기여객운송사업 사업자선정에 관한 공고 ( 이하 ' 이 사건 사업자선정공고 ' 라 하고, 이에 따른 사업자선정절차를 ' 이 사건 사업자선정절차 ' 라 한다 ) 를 하였다. 그 공고문과 이에 첨부된 ' 사업제안서 평가기준 및 작성안내서 ' 의 주요 내용은 아래와 같다 .

다. 원고와 참가인은 2016. 6. 경 피고에게 이 사건 사업자선정공고에 따라 각자 사업제안서를 제출하였고, 피고는 2016. 7. 1. 사업제안서 심사 결과 아래와 같이 참가인을 새로운 해상여객운송사업자로 선정한다고 공고하였다 .

라. 원고와 참가인에 대한 각 심사평가 집계표 ( 이하 ' 이 사건 심사평가결과 ' 라 한다 ) 에 의하면, 참가인은 총점 700점 중의 631점을 받아 평균 90. 1점으로 1순위였고, 원고는 총점 700점 중의 574점을 받아 평균 82점으로 2순위였다 .

마. 피고는 2016. 7. 28. 참가인으로부터 이 사건 항로에 관한 내항 정기여객운송사업 면허를 신청 받고, 2016. 8. 10. 참가인에게 해운법 제4조 제4항에 따라 해운법 제5조 제1항 제2호의 시설을 갖출 것을 조건으로 조건부 면허를 부여한 다음, 2016. 9. 6 .

참가인에게 해운법 제4조 제1항, 해운법 시행규칙 제2조 제6항에 따라 아래와 같이 이 사건 항로에 관한 내항 정기여객운송사업 면허를 부여하였다 ( 이하 ' 이 사건 처분 ' 이라한다 ) .

[ 인정근거 ] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 6호증 ( 가지번호를 포함한다. 이하 같다 ), 을가 제1 내지 8호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 본안전 항변에 대한 판단

가. 참가인의 주장

이 사건 사업자선정공고에 따르면, 이 사건 처분이 취소될 경우에는 재공모 없이 사업제안서에 대한 평가가 80점 이상인 후순위자가 사업자로 선정된다 .

원고는 이 사건 심사평가에서 평균 82점을 받았는데, 평가항목 중 ' 사업수행능력 ' 의' 안전관리계획 ' 부분에서 해운법 제21조의5 제2항에 따라 L 주식회사 ( 이하 ' L ' 이라 한다 ) 를 안전관리대행업자로 선임하였다는 이유로 심사위원 7명으로부터 8점에서 10점을 받아 총 70점 만점 중 63점을 받았고, ' 가점 ' 으로 ' 이동편의시설설치 ' 부분에서 여객선 내에 수유실과 장애인 화장실이 설치되어 있다는 이유로 심사위원 7명으로부터 1점씩을 받아 총 7점 만점 중 7점을 받았다 .

그러나 L은 해운법 제33조에 따른 선박관리업체일 뿐 해사안전법 제51조에 따른 안전관리대행업자의 자격이 없고, 수유실은 이동편의 시설에 해당하지 않으며, 장애인 화장실도 교통약자법령이 규정하는 설치 및 기준에 부합하지 않는다. 이에 관한 점수를 제외하면 원고에 대한 평가점수는 평균 72점 [ = 504 ( = 574 - 63 - 70 / 7 ] 으로 80점 미만이 된다 .

따라서 이 사건 처분이 취소되더라도, 원고는 사업자로 선정될 수 있는 후순위자가 될 수 없으므로, 원고에게는 이 사건 처분의 취소를 구할 법률상 이익이 없다 .

다. 판단

1 ) 관련 법리인 · 허가 등의 수익적 행정처분을 신청한 수인이 서로 경쟁관계에 있어서 일방에 대한 허가 등의 처분이 상대방에 대한 불허가 등으로 귀결될 수밖에 없는 때에, 허가 등의 처분을 받지 못한 자는 비록 경원자에 대하여 이루어진 허가 등 처분의 상대방이 아니라 하더라도 당해 처분의 취소를 구할 원고적격이 있다. 다만, 명백한 법적 장애로 인하여 원고 자신의 신청이 인용될 가능성이 처음부터 배제되어 있는 경우에는 당해 처분의 취소를 구할 정당한 이익이 없다 ( 대법원 2009. 12. 10. 선고 2009두8359 판결, 대법원 2013. 7. 11. 선고 2013두147 판결 등 참조 ) . 2 ) 원고적격의 유무

관련 법리에 따르면, 원고적격이 인정되는 경원관계는, 자신의 신청에 대한 인용

가능성이 존재하였는데 상대방에 대한 수익처분이 발급됨으로써 그 가능성이 소멸하였다가 그 처분의 취소로 다시 그 가능성이 회복되는 경우이면 충분하고, 행정청이 반드시 원고의 아니다 . 위 인정사실과 인용증거들 및 변론 전체의 취지에 의하여 알 수 있는 아래와 같은 사정을 관련 법리에 비추어 보면, 원고에게는 이 사건 처분의 취소를 구할 법률상 이익이 있다고 할 것이며, 피고나 참가인이 제출한 증거들만으로는 ' 원고가 명백한 법적 장애로 인하여 이 사건 사업자선정절차에서 그 신청이 인용될 가능성이 처음부터 배제되어 있는 경우에 해당한다 ' 는 점을 인정하기에 부족하다. 따라서 참가인의 본안전 항변은 이유 없다 .

① 원고와 참가인은 이 사건 사업자선정절차에서 서로 경쟁관계로 참여하였고 , 참가인에 대한 이 사건 처분으로 인하여 원고가 이 사건 사업자선정 절차에서 탈락하였다 .

② 원고는 이 사건 심사평가결과 평균 82점을 받았으므로, 참가인에 대한 이 사건 처분이 취소되는 경우 원고가 일응 재공모 없이 사업자로 선정될 가능성이 높다 .

③ 원고의 사업자 지정신청이 처음부터 인용될 가능성이 없었다고 평가될 ' 명백한 법적 장애 ' 가 있다고 인정되기 위해서는, 원고가 해운법 제8조의 결격사유 등으로 피고의 해운법 제5조에 따른 재량권 행사 전에 이미 이 사건 사업자선정 절차에 참가할 수 없었다거나, 참가하였어도 법률상 명백한 결격사유가 있어 해당 신청이 인용될 수 없는 사정이 존재해야 하는데, 참가인이 제출한 증거들만으로는 원고에게 이러한 사정이 있다고 인정하기에 부족하다 .

④ 참가인이 주장하는 심사평가결과의 하자는 위와 같은 ' 명백한 법적 장애 ' 에 해당한다고 보기 어렵고, 향후 원고에 대한 해상운송사업 면허가 발급되는 과정에서 문제될 수 있는 부분에 불과하다 ( 참가인이 문제 삼고 있는 L의 내항여객선 안전관리대 행업등록도 2018. 2. 22. 실제 등록이 이루어짐으로써 향후 절차에서 문제되지 않는다 ) .

⑤ 설령, 원고의 사업계획서가 해운법 제5조에 부적합하다고 판단되어 이 사건 사업자선정공고에 따라 면허를 받을 수 없다고 하더라도, 이 사건 처분이 취소되는 경우 80점 이상을 받은 제1, 2순위자가 모두 없어지게 되어 새로운 사업자선정절차가 이루어질 수밖에 없고, 원고는 그 절차에 참가하여 내항 정기 여객운송사업자로 선정될 가능성이 있다 .

3. 이 사건 처분의 적법 여부

가. 원고의 주장

이 사건 처분은 아래와 같은 이유로 재량권 일탈 · 남용에 해당하여 위법하므로 취소되어야 한다 .

① 해운법 제4조, 제5조 등 관련 법령의 규정이나 이 사건 사업자선정 공고가 이루어진 경위 및 그 공고의 내용을 종합하여 보면, 피고는 이 사건 항로의 독점운영에 따른 폐해를 방지하고 노선 이용객들의 편의를 도모하며 제3자의 사업참여기회를 보장하기 위해 기존사업자가 아닌 신규사업자를 해상여객운송사업자로 선정하여야 함에도, 기존사업자인 H과 사실상 동일한 회사로서 신규사업자에 해당할 수 없는 참가인에게 이 사건 항로에 관한 내항 정기여객운송사업 면허를 부여하는 이 사건 처분을 하였다 .

② 참가인에 대한 이 사건 심사평가결과는 ' 사업수행능력 ' 의 ' 인력투입계획 ' 중

' 여객선 선장 및 선원의 예비된 확보 ' 부분과 ' 매표직원 등 적정 육상인력확보 여부 ' 부분에서 평가점수를 삭감하거나 감경하지 아니한 잘못이 있고, 이를 바로잡을 경우 참가인에 대한 평가점수는 80점에 미달한다. 즉, 참가인 소속의 직원들임을 전제로 평가한 선장, 선원 및 매표직원들은 사실상 H 소속의 직원들이거나 양 회사에 모두 소속된 직원들에 불과하므로, 선장 및 선원 확보 부분에 관한 점수는 전부 삭감되어야 하고 , 육상인력 확보 부분에 관한 점수는 50 % 이상 감경되어야 한다 .

다. 관계 법령

별지 ' 관계 법령 ' 기재와 같다 .

다. 인정사실

위 인용증거들과 갑 제7 내지 21호증, 을나 제1 내지 20호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 아래의 사실이 인정된다 .

1 ) H와 참가인의 관계가 ) H는 2014. 2. 11. 설립된 후 해상여객운송업을 주요 사업으로 영위하여 왔고, ○○시에 본점 소재지를 두고 있다 .

나 ) 참가인은 1986. 4. 9. 설립된 후 토목, 건축, 전기 및 포장공사 등을 주요 사업으로 영위하여 왔고, ○○시에 본점 소재지를 두고 있다 .

다 ) 참가인과 H의 주주구성은 다음과 같다. M과 N은 부자 사이이므로, 참가인과 H는 각 대주주의 특수관계인이 설립한 회사 사이이다 .

라 ) H는 2015. 7. 경 K호를 이용하여 울릉 - 독도 항로를 운항하여 왔는데, 참가인은 2016. 6. 10. H과 사이에 K호를 매년 13억8, 000만 원에 빌리기로 하는 나용선계약 ( 裸傭船契約, Bare boat Charter ) 을 체결하였다 .

마 ) H의 대표이사인 O는 2016. 6. 15. 참가인의 임원 ( 해운사업부의 전무이사 ) 으로 입사하여 2016. 7. 1. 사업제안서 설명절차에 참석하였다 .

바 ) 참가인의 법인등기부에는 해운 관련 사업목적으로 2000. 6. 2. 해운업만 등기되어 있다가, 2016. 9. 7. 선박운항사업, 여객정기항로사업 및 인터넷서비스업이 추가되었다 .

사 ) 참가인은 인터넷 홈페이지 ( www. daezer. co. kr ) 를 운영하고 있는데, 한때 그' 사업분야 ' 란에 토목사업, 건축사업, 조경사업만을 소개하였을 뿐 여객운송사업은 소개하지 않았고, K호에 대한 예약, 운항안내 등 여객운송사업과 관련한 모든 서비스도 H의 홈페이지 ( www. daezer. com ) 를 이용하여 제공하였으며, 매표실 대표 전화번호도 기존 H의 것을 같이 사용하였다 .

아 ) H와 참가인의 2016. 9. 8. 부터 2017. 7. 31. 까지 사이의 매표원 리스트 및 매표원별 발권리스트에 의하면, 양 회사의 매표원 명단은 많은 부분이 중복되어 있고 , H의 직원이 참가인 여객선의 승선표를 발권하거나 반대의 경우가 일상적으로 이루어졌다 .

2 ) 참가인의 사업제안서 내용가 ) 참가인이 이 사건 사업자선정 공고 당시 제출한 사업제안서 ( 이하 ' 이 사건 사업제안서 ' 라 한다 ) 에 의하면 참가인의 조직도는 아래와 같고, 참가인은 2016. 6. 1. 해 운사업본부를 신설한 후 2016. 6. 15. P를 해운사업본부장으로, O를 전무이사로 각각 채용하였다 .

나 ) 이 사건 사업제안서의 각 평가항목 중 ' 사업수행능력 ' 의 ' 인력투입계획 ' 부분의 주요 내용은 아래와 같다 .

- 11 - 다 ) 위 ' 인력투입계획 ' 의 가. 2 ) 선원확보 현황에 표시된 선원 7명 및 예비선원 3명 전원은 K호 승선 선원들로서 과거 H 소속이었다. 위 ' 인력투입계획 ' 의 나. 3 ) 영업팀 직원 중 부장을 제외한 나머지 직원 및 4 ) 울릉영업소 직원에 표시된 직원은 이 사건 사업제안서 작성 전부터 H 소속 직원이었고, 2016. 9. 8. 부터 2017. 7. 31. H의 매표원 매표원으로 등록되어 있다 .라 ) 참가인에 대한 이 사건 심사평가결과는 아래와 같고, 총점 631점에 평균 190. 1점으로 평가되었다 .

라. 판단

1 ) 관련 법리

해운법 제4조 제1항, 제4항에 의하면, 해상여객운송사업을 경영하려는 자는 제3조에 따른 사업의 종류별로 항로마다 해양수산부장관의 면허를 받아야 하고, 해양수산부장관은 제1항에 따라 면허를 할 때에는 해양수산부령으로 정하는 기간에 제5조 제1 에 대한 안전강화 및 편의시설 확보 등을 위하여 해양수산부령으로 정하는 바에 따라

항 제2호 및 제5호에 따른 시설 등을 갖출 것을 조건으로 면허를 하거나 그 밖에 여객 필요한 조건을 붙일 수 있다. 또한 해운법 제5조 제1항에 의하면 관할 행정청은 해상여객운송사업의 면허를 하려는 때에는 사업자가 제출한 사업계획서가 ① 해당 사업에 사용되는 선박계류시설과 그 밖의 수송시설이 해당 항로에서의 수송수요의 성격과 해당 항로에 알맞은지, ② 해당 사업을 시작하는 것이 해상교통의 안전에 지장을 줄 우려가 없는지, ③ 해당 사업을 하는 데 있어 이용자가 편리하도록 적합한 운항계획을 수립하고 있는지, ④ 여객선등의 보유량과 여객선등의 선령 및 운항능력, 자본금 등이 해양수산부령으로 정하는 기준에 알맞은지 등을 심사하여야 한다 .

이러한 제반 규정을 종합하여 보면, 위 해상여객운송사업 면허는 특정인에게 권리나 이익을 부여하는 수익적 행정행위로서, 당해 항로의 수송수요, 선박계류시설 등의 적합성, 해상교통의 안전, 이용자의 편의 등을 종합적으로 고려하여 결정하여야 하는 재량행위에 속한다 할 것이고, 관계 법규에서 정한 범위 내에서 해상여객운송사업 면허의 기준을 설정하거나 그 기준의 충족 여부를 판단하는 것 역시 행정청의 재량에 속한다 .

따라서 관할 행정청이 관련 법령이나 고시에 규정된 심사 관련 사항을 심사한 것이 객관적으로 합리적이 아니라거나 타당하지 않다고 보이지 아니하는 이상, 행정청의 의사는 가능한 한 존중되어야 할 것이다 ( 대법원 2014. 7. 10. 선고 2013두13440 판결 등 참조 ) .

2 ) 참가인을 신규사업자로 심사한 것의 재량권 일탈 · 남용 여부가 ) 원고의 이 부분 주장 요지는, 이 사건 사업자선정절차에는 기존사업자는 참가할 수 없고 신규사업자만이 참가할 수 있는데, 참가인은 기존사업자인 H와 사실상 동일한 회사로서 신규사업자에 해당하지 아니하므로, 피고가 참가인을 신규사업자로 심사한 것은 해상여객운송사업자 면허 부여에 관한 재량권을 일탈 · 남용하였다는 것이다. 그렇다면 참가인을 신규사업자에 해당한다고 심사한 것이 객관적으로 합리성, 타당성을 잃어 재량권 일탈 · 남용에 해당하는지가 이 부분의 제일 중요한 쟁점이므로, 이 사건 사업자선정절차에 신규사업자만이 참가할 수 있는지 여부의 쟁점을 살펴보기 전에, 앞의 쟁점에 대하여 먼저 살피기로 한다 .

나 ) 앞서 본 인정사실, 위 인용증거들과 변론 전체의 취지에 의하면, ㉮ 참가인의 대주주 ( 지분율 100 % ) 가 H의 대주주 ( 지분율 100 % ) 의 아버지로서, 참가인과 H은 각 대주주의 특수관계인이 설립한 회사 사이인 사실, ㉯ 참가인은 주로 건설업 등을 영위하다가 H이 이 사건 항로에서의 증선을 위한 내항여객운송사업계획변경인가 신청이 거부된 이후에 비로소 본격적인 해상운송사업에 관한 준비를 시작한 사실, ㉰ 참가인의 법인등기부상 해운 관련 사업목적은 당초 ( 2000. 6. 2. ) 해운업만 등기되어 있다가 , 이 사건 사업자 선정 이후인 2016. 9. 1. 경에 비로소 선박운항사업, 여객정기항로사업 이 추가된 사실, ㉰ 참가인은 이 사건 사업자선정공고 무렵에 해운사업본부를 신설한 다음, 2016. 6. 15. H의 대표이사였던 O를 참가인의 임원 ( 전무이사 ) 으로 입사시켜 해운사업본부를 총괄하도록 한 사실, 아 참가인이 사용하는 선박인 K호는 H이 과거 운영하던 선박이고, 그 선장과 선원들도 과거 H에서 K호를 운행하던 직원들이었던 사실 , 마 참가인은 H의 웹사이트를 통하여 승객들에게 운항정보, 매표 등의 관련 서비스를 제공하고 있는 사실, 사 참가인과 H의 일부 선원들이 상대방 회사 소속 선박에 교차승선하는 경우가 있고, 양 회사의 매표직원들도 상대방 회사 업무를 상호 지원하고 있는 사실은 인정된다 .

다 ) 그러나 앞서 본 인정사실, 위 인용증거들과 을나 제21 내지 27호증의 각 기재, 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 아래와 같은 사정에 비추어 보면, 위 인정사실과 갑 제1 내지 21호증의 각 기재만으로는, 피고가 이 사건 사업자선정절차에서 참가인을 신규사업자에 해당한다고 심사한 것이 객관적으로 합리성, 타당성을 잃어 재량권 일탈 · 남용에 해당한다는 점을 인정하기에 부족하므로, 원고의 이 부분 주장은 이유 없다 .

① H는 2014. 2. 11. 설립되어 ○○시에 본점 소재지를 두고 주로 해상여객운송업을 영위하는 상법상 회사로서, 대주주는 N이고, 소속 임직원은 약 72명이다. 반면 , 참가인은 오래전인 1986. 4. 9. 설립되어 ○○시에 본점 소재지를 두고 주로 토목, 건축업 등을 영위하는 상법상 회사로서, 대주주는 M이고, 소속 임직원은 약 199명 ( 그 중 선박운항사업 관련자는 약 28명 ) 이다. 위와 같이 양 회사는 기본적으로 별개의 법인격을 가진 상법상 회사들로서 그 법인의 형태 · 내용이 동일하지 않다 .

② 기존회사가 채무를 면탈할 목적 등으로 기업의 형태 · 내용이 실질적으로 동일한 신설회사를 설립하였다면, 신설회사 설립은 기존회사의 채무면탈 등이라는 위법한 목적달성을 위하여 회사제도를 남용한 것이므로, 기존회사의 채권자 등에게 위 두 회사가 별개의 법인격을 갖고 있음을 주장하는 것은 원칙상 허용될 수 없고 , 이와 같은 법리는 어느 회사가 채무를 면탈할 목적 등으로 기업의 형태 · 내용이 실질적으로 동일한 이미 설립되어 있는 다른 회사를 이용한 경우에도 적용된다. 이 경우 , 기존회사가 위와 같은 목적 등으로 다른 회사 법인격을 이용하였는지는 기존회사의 폐업 당시 경영 상태나 자산상황, 기존회사에서 다른 회사로 유용된 자산의 유무와 정도 , 기존회사에서 다른 회사로 이전된 자산이 있는 경우 정당한 대가가 지급되었는지 등 제반 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다 ( 대법원 2011. 5. 13. 선고 2010다194472 판결 등 참조 ) .

위와 같은 법리에 비추어 H와 참가인의 관계를 살펴보면, 앞서 본 바와 같이 양 회사는 그 주주 구성, 본점 소재지, 자본금, 설립연도, 주된 사업목적 등이 서로 달라 양기업의 형태 · 내용이 실질적으로 동일한 회사라고 할 수 없다. 그뿐만 아니라, 이 사건에서 기존사업자인 H로부터 참가인에게 이전된 자산이 있었다거나 그 이전에 정당한 대가가 지급되지 않았다는 점을 인정할 증거도 없다 .

따라서 참가인이 기존사업자인 H와는 별개의 법인격을 갖고 있다고 주장하는 것이 신의성실 원칙에 반하는 것도 아니다 .

③ 원고는, 해운법 관련 규정과 이 사건 사업자선정공고가 이루어진 경위 및 그 공고의 내용을 종합하여 볼 때, 이 사건 항로의 신규사업자에 해당하는지 여부는 형식상의 법인격만으로 판단할 것이 아니고, 기존사업자가 사실상 이중으로 면허를 취득하기 위한 목적으로 다른 회사에 명의만을 대여한 것이라고 판단되거나, 양 회사가 특수관계회사로서 밀접한 협약관계에 있는 등으로 경영에 영향력을 행사할 수 있는 정도에 이르러, 결과적으로 공정한 경쟁이 이루어질 수 없다고 보인다면 이를 해운법 제5조의 각호를 해석함에 있어 마땅히 고려하여야 하고, 이를 일반 신규사업자와 같이 평가하면 안될 것이라고 주장한다 .

그러나 위 ②항의 관련 법리 등에 비추어 볼 때, 이 사건에서 해운법 관련 규정과 이 사건 사업자선정 공고가 이루어진 경위 및 그 공고의 내용을 모두 종합하여 보더라도, 현행 법령상 기존사업자와 실질적 동일성이 인정되는 범위를 원고 주장과 같이 특수관계인이 설립한 회사나 관계회사 또는 계열회사에까지 확대할 근거는 없어 보인다 .

그뿐만 아니라, 앞서 본 양 회사의 형태 · 내용 등에 비추어 볼 때, 위 인정사실과 갑 제1 내지 21호증의 각 기재만으로는, 기존사업자인 H가 이중으로 면허를 취득하기 위한 목적으로 참가인에게 명의만을 대여하였다는 점을 인정하기도 어렵다 .

따라서 원고의 위 주장은 받아들일 수 없다 .

④ 비록 참가인이 2016. 6. 10. H으로부터 K호를 용선하여 이 사건 사업자선정에 참가하였지만, 이는 나용선계약 ( 裸傭船契約, Bare boat Charter ) 에 불과하고, 그 선장과 선원은 2016. 8. 31. 까지 모두 참가인의 직원으로 고용승계 되었다 .

⑤ H과 참가인은 2016. 8. 19. 상호업무협약을 체결하여 K호 용선기간 동안 상대방의 선박관리, 선원의 지원 및 증원, 영업과 관련한 발권 및 예약 및 선박 입 · 출항 기타 행정적 사무에 관하여 서로 협력하고 있는데, 이러한 사정만으로 양 회사를 실질적으로 동일한 회사라고 단정할 수도 없다 .

⑥ 사정이 이와 같다면, 이 사건 사업자선정절차에서 참가인을 신규사업자로 보고 심사한 행정청의 의사는 존중되어야 한다 .

3 ) 참가인의 실제 평가점수가 80점 이하에 해당하는지 여부가 ) 앞서 본 인정사실, 위 인용증거들과 변론 전체의 취지에 의하면, ㉮ 참가인에 대한 이 사건 심사평가결과는, ' 사업수행능력 ' 중 ' 인력투입계획 ' 의 ' 여객선 선장 및 선원의 예비원 확보 ' 부분은 총점 61점을 부여하였고, ' 매표직원 등 적정 육상인력확보 여부 ' 부분은 총점 32점을 부여한 사실, ㉰ 참가인이 확보한 선장과 선원들은 모두 과거 H에서 K호를 운항하던 사람들이고, 현재에도 일부는 H 소속의 선박에 교차승선하고 있는 사실, ㉰ 참가인이 확보한 육상인력 중 영업팀 직원 5명과 울릉영업소 직원 7명은 과거 H 소속이었고, H 매표원 리스트에 2016. 9. 8. 부터 2017. 7. 31. 까지 등록되어 있었던 사실은 인정된다 .

나 ) 그러나 앞서 본 인정사실, 위 인용증거들과 을나 제21 내지 27호증의 각 기재, 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 아래와 같은 사정에 비추어 보면, 위 인정사실과 갑 제1 내지 21호증의 각 기재만으로는, 참가인이 확보한 선장, 선원 및 매표직원들이 사실은 H 소속 직원들이거나 양 회사에 모두 소속된 직원들에 불과하거나 , 피고가 이 사건 사업자선정절차에서 참가인의 ' 사업수행능력 ' 중 ' 인력투입 계획 ' 의 ' 여객선 선장 및 선원의 예비원 확보 ' 부분에 총점 61점을 부여하고, ' 매표직원 등 적정육상인력확보 여부 ' 부분에 총점 32점을 부여한 것이, 객관적으로 합리성, 타당성을 잃어 재량권을 일탈 · 남용하였다는 점을 인정하기에 부족하므로, 원고의 이 부분 주장도 이유 없다 .

① 참가인은 H으로부터 K호를 용선하여 이 사건 사업자선정에 참가하였기 때문에 그 선장과 선원들을 그대로 고용 승계할 수밖에 없었던 것으로 보이고, 실제 참가인에게 이 사건 처분이 내려진 2016. 9. 6. 이전인 2016. 8. 31. 에 선장과 선원 10명과 사이에 고용계약을 모두 체결하였다 .

② 다만, 참가인은 2016. 8. 31. Q 주식회사 ( 해운법 제2조 제9호에 따라 선원관리 등의 업무를 대행하는 선박관리업자이다. 이하 ' Q ' 이라 한다 ) 와 사이에, 참가인의 K호 및 그 선원들에 관한 관리업무를 Q에 위탁하는 내용의 선박 및 선원관리계약을 체결하였기 때문에, 실제 고용계약 등의 선원관리는 Q가 담당하고 있다 .

Q는 참가인 외에도 H 등 해상운송사업자들과 사이에 약 150척에 달하는 선박 및 그 선원들에 관한 관리계약을 체결하고 있는데, 선원들이 하선하여 단기휴가를 간 사이에 부득이하게 다른 선박의 선원들로 보충하여야 할 경우, 다른 회사 소속의 선원들 사이의 교차승선 문제가 발생할 수가 있다 .

이러한 사정에 비추어 보면, 위와 같은 교차승선 관련 행위가 ' 파견근로자보호 등에 관한 법률 ' 제2조 제1호, 제2호, 제6호, 제5조 제3항 제3호에서 정한 근로자파견사업에 해당한다고 보기 어려울 뿐만 아니라, 그러한 교차승선행위만으로는, 참가인의 ' 인력투 입계획 ' 중 ' 여객선 선장 및 선원의 예비원 확보 ' 부분의 평가점수가 전부 삭감되어야 한다는 점을 인정하기에 부족하다 .

1 ③ H와 참가인은 2016. 8. 19. 상호업무협약을 체결하여 K호의 용선기간 동안 상대방의 선박관리, 선원의 지원 및 증원, 영업과 관련한 발권 및 예약 및 선박 입 · 출 항 기타 행정적 사무에 관하여 서로 협력하고 있기 때문에, 어느 회사 소속의 매표원들이 상대방 회사의 매표원 리스트에 중복으로 등록될 경우가 있다 .

양 회사의 관계나 이 사건 항로의 특성이나 영업규모 등에 비추어 보면, 이러한 상호업무협약과 그에 따른 업무지원행위만으로는, 참가인의 ' 인력투입계획 ' 중 ' 매표직원 등 적정한 육상인력 확보 ' 부분의 평가점수가 50 % 이상 감경되어야 한다는 점을 인정하기에 부족하다 .

④ 사정이 이와 같다면, 이 사건 사업자선정절차에서 참가인의 ' 사업수행능력 ' 중 ' 인력투입 계획 ' 에 대하여 앞서 본 바와 같은 심사 평가를 한 행정청의 의사는 존중되어야 한다 .

4. 결론

그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 없어 이를 기각할 것이다. 제1심판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 피고의 항소를 받아들여 이를 취소하고 원고의 청구를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다 .

재판장 판사 정용달

판사 김태현

판사 곽병수