채권담보를 위한 등기의 말소를 피담보채권의 변제와 상환으로 구할 수 있는지 여부

소유권이전의 본등기가 채권담보의 효력밖에 없다 하더라도 원고로서는 피고에게 그 피담보채권을 변제한 후 담보목적의 소멸을 이유로 하여 그 말소를 구할 수는 있으나 피담보채권의 변제와 교환적으로 이를 구할 수는 없다.

민법 제536조

1957.5.30. 선고 4290민상104 판결 (판례카아드 5330호, 판결요지집 민법 제372조(4)372면) 1965.6.29. 선고 65다869 판결 (판례카아드 1937호, 대법원판결집 13① 민225, 판결요지집 민법 제372(13)374면) 1969.9.30. 선고 69다1173 판결 (판례카아드 793호, 대법원판결집 17③민158, 판결요지집 민법 제536조(28)441면)

원고

참가인

피고

제1심 대구지방법원(70가1418 판결)

원고의 항소를 기각한다.

당심에서 확장한 원고의 청구를 기각한다.

소송비용중 원고와 피고사이에 생긴 부분은 원고의 부담으로 하고, 보조참가인과 피고

사이에 생긴 부분은 보조참가인의 부담으로 한다.

피고는 원고에게 대구시 동구 신천동 853의 8 대 895평에 대한 대구지방법원 1969.11.21. 접수 제56841호로서 한 소유권이전등기의 말소등기 절차를 이행하라.

피고는 원고에 대한 채권이 금 100만원임을 확인하라.

피고는 원고로부터 금 100만원을 수령하고, 원고에 대하여 위 부동산에 대한 대구지방법원 1969.9.24. 접수 제46177호로 같은 해 9.22. 대물변제예약에 인한 소유권이전등기청구권보전의 가등기와 위 부동산에 대한 같은 법원 1969.9.24. 접수 제46178호로서 같은 해 9.22. 지상권설정계약에 인한 지상권설정등기의 말소등기절차를 이행하라.

소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결

예비적 청구취지로서, 피고는 원고에게 금 16,925,000원을 지급하라.

소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행선고(당심에서 예비적 청구를 포함한 청구취지 변경)

원판결을 취소한다를 첨가하는 외 청구취지기재와 같은 판결

성립에 다툼이 없는 갑 제1호증(등기부등본) 원심증인 소외 1의 증언에 의하여 진정성립을 인정할 수 있는 갑 제2호증(시설공사 도급계약서)의 각 기재에 당심증인 소외 2의 증언과 원심증인 소외 1, 당심증인 소외 3, 4의 각 일부증언(뒤에 믿지 않는 부분 각 제외) 및 변론의 전취지를 종합하면 청구취지에 적힌 이건 문제의 대지는 원래 학교법인 청구학원의 소유였는데 원고가 1969.9. 위 학교법인으로부터 이를 매수한 소외 5, 참가인 양인과의 사이에 구능지인 이건 대지의 택지 조성공사를 금 550만원에 완공키로 한 도급계약을 체결하고 위 공사를 진행하던중 도급인들은 위 학교법인에 대한 이건 대지의 매매대금 조달을 위하여 같은 해 9.22. 피고로부터 금 500만원을 이자는 월 5푼(연체시에는 월 7푼), 변제기는 향후 2개월로 하여 차용하고, 이의 담보를 위하여서 피고에게청구취치기재와 같은 대물변제예약에 의한 소유권이전등기청구권보전의 가등기 및 지상권설정등기를 경료하고, 피고는 위 가등기에 기하여 1969.11.21. 소유권이전의 본등기를 경료한 사실, 한편 원고는 그가 도급받은 위 공사를 완료하였으나 위 도급인들로부터 그 공사금을 지급받지 못하고 있던 중 1969.10.15. 위 소외 수급인들로부터 그 소유이던 이건 대지를 위 공사금 채권 550만원에 가름하여 양수받기로 하여 당일 원고 앞으로 소유권이전등기를 경료한 사실을 각 인정할 수 있고 위 인정에 반하는 듯한 앞에 나온 증인 소외 1, 3, 4의 각 일부증언 부분은 당원이 이를 믿지 아니하며 달리 반증이 없는 바, 원고 소송대리인은 첫째로, 1969.10.18. 원·피고 및 소외 5, 참가인등 합석하에 위 소외인들의 피고에 대한 위 채무금 500만원에 대한 변제기한을 이자지급만 제대로 하면 향후 2개월씩 연장해 가기로 하고, 그때까지 피고는 위 가등기에 기한 본등기를 경유치 않기로 하여 원고가 그 채무를 인수하고, 그 후 그 약정이자까지 모두 지급한 바 있는데도 불구하고 피고가 그 약정을 위배하여 그 변제기한이 만료하기도 전인 1969.11.21. 이건 대지에 관하여 위 가등기에 기한 본등기를 경료하였으니, 이는 원인을 흠결한 무효의 등기로서 마땅히 말소되어야 할 것이라고 주장하나, 이에 부합하는 듯한 원심증인 소외 1, 당심증인 소외 3, 4의 각 증언 부분은 앞에 인용한 각 증거에 비추어 이를 믿을 수 없고, 그 밖에 이건에 관한 모든 증거만으로는 이를 인정하기에 미흡하므로 원고의 위 주장은 이유없으며, 원고 소송대리인은 둘째로, 원고가 인수한 소외 5, 참가인의 피고에 대한 채무 500만원중 현재 남아 있는 채무 100만원 뿐이므로, 원고는 피고더러 그 채권액이 현재 100만원뿐임의 확인을 구하고, 나아가서 피고는 원고로부터 위 채권 100만원의 변제와 교환적으로 그 채권의 담보를 위하여서 경료된 그 명의의 가등기 및 지상권설정등기의 각 말소등기절차의 이행을 구한다고 주장하므로 살피건대, 앞서 당원이 배척한 증거 이외에는 원고가 피고에 대한 위 소외인들의 채무를 그 주장과 같은 약정하에 인수한 사실을 인정할 증거도 없으며, 또한 현재 그 피담보채권액이 100만원뿐이라는 증거도 없거니와, 설사 피고 앞으로 경유된 본등기가 민법 제607조 , 608조 에 저촉되어 채권담보의 효력밖에 없는 것이라 하더라도 원고로서는 피고에게 위 피담보채권을 변제한 후 담보권자인 피고에 대하여 담보목적의 소멸을 이유로 하여 위 가등기의 말소등기절차의 이행을 구할 수 있을런지는 몰라도 피담보채권의 변제와 교환적으로 이를 구할 수는 없다 할 것이므로 원고의 위 주장을 그 어느모로 보던지 이유없다 할 것이다.

원고 소송대리인은 다시 예비적인 주장으로서, 피고의 앞에 말한 약정위반으로 원고가 피몽한 손해금 즉 1969.11. 당시 이건 싯가 금 22,375,000원(평당 25,000원×895평)에서 피고의 채권 원리금 545만원을 공제한 금 16,925,000원의 배상을 구하고 있으나, 당원이 믿지 않는 앞에 본 증거를 제외하고서는 피고가 약정을 위배하여 이건 대지에 관한 본등기를 경유하였음을 전제로 하는 위 손해배상 청구 역시 부당하여 이를 받아들일 수 없다.

그렇다면 원고의 이건 본위적 청구 내지 예비적 청구는 모두 그 이유없어 이를 기각할 것인 바, 이와 결론을 같이하는 원판결은 정당하고 원고의 항소는 이유없으므로 민사소송법 제384조 , 제89조 , 제94조 , 제95조 를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다.