소비대차 계약에 있어서 채무의 담보목적으로 저당권 설정등기를 경료한 경우에 채무자의 채무변제는 저당권설정등기 말소등기에 앞서는 선행의무이며 채무의 변제와 동시이행 관계에 있는 것이 아니다.

소비대차 계약에 있어서 채무의 담보목적으로 저당권 설정등기를 경료한 경우에 채무자의 채무변제는 저당권설정등기 말소등기에 앞서는 선행의무이며 채무의 변제와 동시이행 관계에 있는 것이 아니다.

민법 제536조 제1항

원고

주식회사 국민은행

제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등법원 1969. 5. 21. 선고 68나1561 판결

상고를 기각한다.

상고소송비용은 원고의 부담으로 한다.

원고 소송대리인의 상고이유를 본다.

소비대차계약에 있어서 채무의 담보목적으로 저당권설정계약에 의하여 저당권설정등기를 경료한 경우에 채무자의 채무변제는 저당권설정등기 말소등기에 앞서는 선행의무라 할 것이고 채무의 변제와 동시이행 관계에 있다고도 할 수 없으므로 원심이 원고가 채무를 공탁하면서 저당권 설정등기말소등기신청에 필요한 서류일체의 교부를 반대급부로 요구한 것은 채권자에게 이행할 의무가 없는 것을 공탁금수령의 조건으로 한 것으로서 채권자가 이를 수락하지 않는 한 채무의 본지에 따른 이행이 아니되어 변제의 효력이 발생하지 않는다고 판시한 것은 정당하며, 1967.8.14 변제공탁에 대한 출급동의서를 송부하였고 같은 달 18 잔존채무 전부를 추가하여 변제공탁 하였다고 하여도 이는 원심 변론종결 후의 사실임이 기록에 의하여 분명하므로 적법한 상고이유가 될 수 없다.

그러므로 상고를 기각하고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.