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사건
2019노1770 준강간미수,부정청탁및금품등수수의금지에관한법
률위반
피고인
A
항소인
피고인
검사
신영민(기소), 김성렬(공판)
변호인
법무법인 이헌
담당변호사 김대원, 권형진
원심판결
서울중앙지방법원 2019. 7. 12. 선고 2018고합1113 판결
판결선고
2020. 2. 7.
주문
피고인의 항소를 기각한다.
이유
1. 항소이유의 요지
가. 사실오인 및 법리오해
1) 피고인은 술에 취해 잠을 자는 피해자를 깨우려고 했을 뿐 G(이하 '이 사건 주점'이라 한다)에서 피해자를 간음하려고 한 사실이 없다.
2) 설령 피고인이 피해자를 간음하려고 하였다 하더라도, 피고인이 피해자를 간음하려고 할 당시 피해자가 심신상실 상태였다고 볼 수 없다.
3) 설령 피고인이 심신상실 상태에 있는 피해자를 간음하려고 하였다 하더라도, 피해자는 피고인에게 저항하던 중 "얘, 안 되겠네"라는 피고인의 말을 듣고 다시 잠들었고, 그 이후에는 피고인이 범죄를 완수하는 데 장애가 되는 사정이 없었으므로, 준강 간의 장애미수에 해당하지 않는다.
나. 양형부당
원심이 선고한 형(징역 1년 6월, 성폭력 치료프로그램 이수명령 40시간, 추징
5,022,000원)은 너무 무거워서 부당하다.
판단
가. 사실오인 및 법리오해 주장에 대한 판단
1) 피고인이 피해자를 이 사건 주점에서 간음하려고 하였는지에 관하여
피고인은 원심에서도 이 부분 항소이유와 동일한 주장을 하였고, 원심은 '피고인 A 및 그 변호인 주장에 관한 판단(준강간미수죄 또는 강간미수죄에 대하여' 이라는 제목 아래 자세한 이유를 들어 피고인의 주장을 배척하였다. 원심이 적절하게 설시한 이유에다가 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정들을 보태어 보면, 피고인이 술에 만취하여 쓰러져 있는 피해자의 팬티를 벗긴 후 간음하려고 한 사실을 넉넉히 인정할 수 있다. 이와 같은 취지의 원심
판단은 정당하고 거기에 사실을 오인하거나 법리를 오해한 위법이 없다. 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다.
가) 피고인과 피해자의 관계 및 이 사건 주점의 업태
(1) 피고인은 2013년경 이 사건 주점에서 피해자를 처음 보았으나, 2017. 9.경 이 사건 주점 사장인 Q로부터 피해자를 다시 소개받는 등, 피고인은 평소 피해자와 잘 아는 관계가 아니었다. 피고인은 이 사건 주점을 방문할 때 매니저인 피해자가 아닌 종업원인 을 통해 예약을 하였고, 이 사건 주점을 방문했을 때에는 주로 I과 함께 술을 마셨다. Q는 원심 법정에서 "피해자는 피고인을 잘 알지 못한다. 이 사건 주점에서 한두 번밖에 못 보았을 것이다."라고 진술하였고, 피고인과 함께 이 사건 주점을 자주 드나든 B도 원심 법정에서 "피해자는 인사만 하고 잠깐잠깐 들어왔을 뿐 같이 있었던 적은 잘 없었다."라고 진술하였다.
(2) 이 사건 주점은 술을 팔면서 여종업원들이 손님과 술자리에 동석하여 말상대를 하는 형태로 운영되었다. 이 사건이 발생한 술자리에서도 가벼운 신체적 접촉을 넘어서는 과도한 스킨십은 없었다. 당시 술자리에 있었던 종업원 I은 원심 법정에서 "이 사건 당일 스킨십은 손을 잡거나 브루스를 출 때 손을 허리에 얹고 포옹하는 정도였다."라고 진술하였고, J도 원심 법정에서 "피고인이 이전에 가슴 쪽으로 팁을 넣어주는 경우가 있었지만, 이 사건 당일에도 그런 일이 있었는지는 기억나지 않는다. 피고인이 종업원의 치마 안쪽으로 허벅지를 만지는 것은 본 적은 없다."라고 진술하였다. 나) 피고인과 피해자만 남게 된 과정
(1) 피고인은 2017. 12. 23. 02:00경 당시 술자리에 있던 사람들 중 피해자를 제외한 나머지 사람들에게 집에 가라고 강하게 이야기하였다. 이에 당시까지 술자리에 있었던 B, H과 러시아 종업원(일명 'K', 이하 'K'라 한다)은 피고인과 피해자만 남긴 채 이 사건 주점을 떠나게 되었다. K는 원심 법정에서 "당시 피고인은 상당히 화가 난 것 같았다. 아주 화가 난 것처럼 보였기 때문에 증인은 그 자리를 떠나는 것이 낫겠다고 생각했다."라고 진술하였고, B도 수사기관에서 "피고인이 H파 여종업원에게 이제 집에 갈 사람은 모두 가라고 하면서 저에게 빨리 좀 집에 보내라고 했다."라고 진술하였다. K가 2017. 12. 23. 17:39경 피해자에게 보낸 카카오톡 메시지에도 "내가 메너저님랑 끝까지 있고 싶지만 우리 I 있는 성님 화나고 '나가' 이야기 했어"라고 기재되어 있다.
(2) 피고인은 술에 취한 사람들을 정리하기 위해서 위와 같이 집에 가라고 이야기 하였다고 주장하나, 당시 피해자도 다른 사람들과 마찬가지로 만취한 상태였다. K는 원심 법정에서 "증인이 이 사건 주점을 떠날 당시 피해자가 많이 취해있었다."라고 진술하였고, K가 2017. 12. 23. 08:59경 피해자에게 보낸 카카오톡 메시지에도 "메너저님 안녕하세요 어제 집에 잘 도착했어요? 너무 걱정했어요 ㅠㅠㅠㅠㅠ"라고 기재되어 있다.
(3) 피고인도 수사기관에서 "그날 제가 새벽 1시경 피해자와 사이가 좋았고, 계속 같이 있자고 하였다. 물론 피해자의 반응은 없었는데, 조금 더 하면 같이 나갈 수 있다는 생각을 했다. 저도 그렇게 오래 있을 생각은 아니었다. 저는 10~20분 정도 더 있다가 자리를 정리하고 호텔이나 가볼까 하는 생각이었다."라고 진술하였다. (4) 이러한 사정들을 종합하여 보면, 피고인은 피해자와의 성관계를 생각하고 다른 사람들을 모두 집에 보내고 이 사건 주점에 피해자와 단둘이 남은 것이라고 볼 수밖에 없다.
다) 피해자의 피해 진술 경위 및 그 내용
(1) 피해 진술 경위
(가) 피해자는 2017. 12. 23. 05:00경 이 사건 주점에서 남자친구인 P에게 처음 발견된 당시에는 피해사실을 이야기하지 않다가, 그로부터 몇 시간이 흐른 뒤에 P과 Q에게 피고인이 피해자를 강간하려고 한 사실을 이야기 하였다(P은 원심 법정에서 피해자가 이 사건 주점에서 피해사실을 이야기 하였다고 진술하였으나, 피해자, Q의 각 진술, P의 수사기관 진술 등에 비추어 보면, P의 위 진술은 착각에 의한 것으로 보인다).
(나) 피해자는 과음으로 술에 만취하여 정신을 잃은 상태에서 불과2~3시간 만인 2017. 12. 23. 05:00경 남자친구인 P에 의하여 강제로 잠에서 깨게 되었다. 당시 피해자는 술기운으로 완전한 의식이나 기억을 회복하지는 못하였던 것으로 보이고, 집으로 돌아와 샤워를 하고 공항으로 이동하여 대기하는 과정에서 점차 의식이나 기억을 회복하였던 것으로 판단된다.
(다) 피해자는 원심 법정에서 "P이 깨웠을 때는 술에 취해 있어서 이런저런 분별을 할 수 있는 상태가 아니었다. 술에 취해 있을 때는 신고해야겠다는 생각을 못 했고, 술이 깨고 나서 그런 생각을 했다. 술이 완전히 깬 것은 공항에 도착한 이후 오후쯤이었다."라고 진술하였고, Q도 원심 법정에서 "증인이 12. 23. 피해자와 여러 차례 통화를 하였는데, 피해자가 초기에는 약간 정신이 없고 경황이 없는 듯한 목소리였고 대답을 잘 못했다. 나중에 통화했을 때는 '어렴풋이 기억나는 것 같다', '잘 기억은 안 나는데 덮친 것 같다', '위에 올라타 있는 것을 자기가 발로 차고 막 밀어낸 것 같다', '이 분 사장님 손님인데... 이런 생각을 하면서 발로 찬 기억이 난다'라고 이야기했다."라고 진술하였다. 피해자가 2017. 12. 23. 19:29경 Q에게 보낸 카카오톡 메시지에도 "최악의 일은 없었어도 그냥 못 넘어가요", "생각하면 할수록 어이 없어요", "술 깨니 점점 더 생각나요."라고 기재되어 있고, B도 수사기관 및 원심 법정에서 "이 사건 당일 오후 Q로부터 '피해자가 그러는데 피고인이 덮쳐서 자기가 발로 찼는데, 당했는지 안 당했는지 혼란스러워한다'는 이야기를 들었다."라고 진술하였다.
(라) 이러한 사정들을 종합하여 보면, 심한 숙취상태에 있던 피해자는 시간이 지남에 따라 점차 숙취상태에서 회복되면서 떠오르는 기억을 P과 Q에게 이야기한 것으로, 피해자의 위 피해 진술 경위는 매우 자연스러워 보인다.
(2) 피해 진술 내용
(가) 피해자가 피고인과 이 사건 주점에 둘만 남아 있게 된 2017. 12. 23. 02:00경부터 남자친구 P에게 발견된 같은 날 05:00경까지 기억하는 것은, 피고인이 집에 데려다 주겠다면서 피해자의 몸을 건드리면서 깨웠고 피해자는 그 즈음 구토를 한 사실, 피고인이 피해자의 몸 위로 올라와 피해자의 팬티를 벗기고 피해자의 치마를 올리려고 하였고 이에 피해자가 몸부림치고 발길질을 하면서 심하게 저항한 사실, 이에 피고인이 '얘 안 되겠네'라고 이야기 하였고 피해자는 술에 만취한 상태에서 저항을 하느라 너무 힘이 부치던 중 위 이야기를 듣고 정신을 놓은 사실이다.
(나) 이 사건 당시 피해자의 기억이 위와 같이 파편적으로만 남아있으나, 피해자는 수사기관에서부터 원심 법정에 이르기까지 자신이 기억하는 위 내용을 일관되게 진술하고 있고, 피해자가 기억하는 위 내용이 구체적이고 서로 모순되지 않는다. 당시 피해자가 술에 만취하여 있었던 것으로 보이나, 피고인이 피해자의 몸 위로 올라와 피해자의 팬티를 벗기고 피해자의 치마를 올리려고 하는 등의 위협에 대하여, 이를 인식하고 완강히 저항한 행위는 대단히 강력한 충격으로, 비록 피해자가 술에 만취한 상태라도 이를 기억하는 것은 충분히 가능할 것으로 판단된다.
(다) 피해자는 위와 같이 자신이 기억하고 있는 내용 이외에는 기억하지 못하는 사실을 그대로 인정하고 있어, 자신의 기억을 꾸며내거나 피해사실을 과장하는 것으로 보이지도 않는다. 피해자가 허위진술을 하기로 마음먹었다면, P이 피해자 발견 당시 상황을 잘 알고 있고 이를 촬영한 사진까지 가지고 있었으므로, 이 사건 범행이 룸 안에서 이루어졌는지 아니면 룸 밖에서 이루어졌는지, 피해자가 누워있던 소파가 룸 안에서 사용하는 소파였는지 룸 밖에서 사용하는 소파였는지 아니면 위 두 소파를 붙인 것이었는지 등 이 사건 범행 당시 상황을 보다 분명하게 진술하였을 것으로 보인다.
(라) 피고인도 당시 피해자를 강간하려고 하였다는 점(피해자의 팬티를 벗기고 치마를 올리려고 하였던 사실)만을 부인할 뿐, 피해자가 진술하는 나머지 사실관계를 부인하지는 못하고 있다. 피고인은 수사기관에서 피해자의 위와 같은 피해 진술을 토대로 추궁을 받게 되자 "피해자가 발로 찬 것은 맞지만, 제가 피해자를 강간하려고 할 때 발로 찬 것이 아니라 깨우려고 하는데 발로 찬 것이다.", "피해자와 호텔에 가는 것을 포기할 때 전화도 계속 오고해서 '얘 안 되겠네'라고 말한 사실은 있다."라고 진술하였다(피고인은 '얘 안 되겠네'라고 말한 사실을 경찰조사에서는 부인하다가 검찰조사에서부터 인정하기 시작하였다).
(마) 피고인은 만약 피고인이 피해자를 강간하려고 하였다면 피해자가 "얘 안 되겠네"라는 피고인의 말을 들었더라도 그 자리에서 다시 잠들지 못하였을 것이라고 주장한다. 그러나 피해자는 수사기관에서부터 원심 법정에 이르기까지 "당시, 술에 만취한 상태로 실랑이를 꽤나 하며 힘에 부쳐 있었고, 정신도 없는 상황에서 '얘 안 되겠네'라는 말을 듣고 순간적으로 그냥 (정신을) 놓았다."라고 일관되게 진술하였다. 당시 피해자가 기억조차 거의 없을 정도로 만취한 상태였던 점 등을 고려하면, 이러한 피해자의 진술을 충분히 이해할 수 있고 그 신빙성을 의심할 만한 요소는 없다. 피고인의 주장과 같이 피해자가 그 자리를 이탈하는 등의 조치를 취하는 것만이 경험칙에 부합한다고 보이지도 않는다.
(바) 피고인은 피해자가 증인신문 과정에서 인정한 이 사건 당시 피고인과 피해자의 자세를 묘사한 그림(공판기록 제339쪽)에 비추어 보더라도 피고인이 피해자의 몸 위로 올라와 있는 상태에서 피해자가 피고인을 발로 차는 것은 물리적으로 불가능하다고 주장한다. 그러나 이 사건 당시 피고인과 피해자의 자세가 피고인이 제시하는 그림과 정확하게 일치하였는지도 분명하지 않을 뿐 아니라(오히려 피해자는 피고인이 피해자의 팬티를 벗기고 치마를 올리려고 할 때 발로 찼다는 것이므로, 피해자가 피고인을 발로 찰 때의 모습은 위 그림보다 피고인의 손 등 신체 부위가 피해자의 하반신 쪽으로 더 내려와 있어야 할 것으로 보인다), 당시 피고인과 피해자의 자세가 피고인과 피해자의 움직임에 따라 계속 변화하고 있었을 것이므로, 단순히 피해자가 증인신문 과정에서 위 그림을 당시의 모습으로 인정하였다고 하여 당시 피해자가 피해자의 팬티를 벗기고 피해자를 간음하려고 하는 피고인을 발로 차는 것이 불가능하였다.고 볼 수는 없다.
라) 이 사건 범행 이후의 정황
(1) 이 사건 신고 과정
(가) 피해자는 이 사건 범행일로부터 11일이 지난 2018. 1. 3. 피고인을 경찰에 신고하였다. 피해자의 신고가 늦어진 것은 피해자가 이 사건 범행일인 2018. 12. 23. 이미 피해사실 신고를 고려하였으나, 이 사건 주점 사장인 Q의 입장을 고려하여 고민을 거듭하였기 때문으로 판단된다.
(나) 피해자는 2017. 12. 23, 19:29경 Q에게 "최악의 일은 없었어도 그냥 못 넘어가요", "생각하면 할수록 어이 없어요", "술 깨니 점점 더 생각나요"라고 카카오톡 메시지를 보냈고, 이에 Q는 "자세한건 다녀와서 얘기하장", "자꾸 생각하지마. 글구 진짜 안했데", "그렇지TT, 다녀와서 조지장"이라고 답하였다. 이에 의하면 피해자는 이 사건 범행 당일 피고인을 신고할 생각을 가졌던 것으로 보인다.
(다) 한편, 피해자는 Q와 단순한 사장과 종업원의 관계를 넘어 오랜 인적 신뢰관계를 가지고 있었고, Q의 이 사건 주점 영업이 불법적으로 이루어졌기 때문에 피해자의 신고로 이 사건 주점 운영이 불가능하게 되어 Q에게 손해가 발생하는 것을 걱정하면서 Q와 이 사건의 처리 방향을 논의하였다. 피해자는 원심 법정에서 "증인이 그냥 넘어갈 일이 아닌 것 같다고 이야기 했는데, 사장님이 증인에게 일단 여행다녀와서 어떻게 하자고 이야기했다. 증인은 사장님을 제쳐놓고 신고를 먼저 할 생각은 못했다. 가게의 영업형태나 여러 가지 이유 때문에. 사실 사장님 때문인 게 제일 컸다."라고 진술하였고, P도 원심 법정에서 "Q는 중학교 동창이고, Q 남편은 중학교 때부터 가족처럼 지내는 친구였는데, Q에게 피해가 가는 것을 우려해서 곧바로 경찰에 신고하지는 않았다."라고 진술하였다. Q 역시 원심 법정에서 "증인이 연휴 끝나고 출근한 피해자가 신고하겠다고 하여 '한 번 더 잘 생각해봐. 피고인이 고위 공무원이라서 풀려날 텐데 적당히 합의 보고 끝내면 어떻겠나'는 식으로 이야기했다."라고 진술하였다.
(라) 피해자는 고심 끝에 피해사실을 신고하기로 결심하고 2017. 12. 30. 이후 이 사건 주점 출근을 중단하였고, Q에게도 이를 알렸다. 피해자가 2017. 12. 31. Q에게 보낸 카카오톡 메시지에는 "저도 그 일 후로 계속 사장님이랑 가게 때문에 고민했는데.. 돈으로 끝낼 수가 없어요.. 다음 주부터 진행하려구요.. 죄송해요..ㅠ"라고 기재되어 있다.
(마) 구체적인 피해사실 신고절차는 P이 이를 알아보고 피해자를 도와 주었다. 당시 피해자와 P은 피고인이 고위 공무원이라서 피해사실을 신고하더라도 제대로 처벌받지 않을 수 있다는 걱정을 하였던 것으로 보인다. 피해자가 당시 남자친구인 P에게 의지하여 경찰 신고절차를 진행하고, 남자친구인 P이 이 사건 범행에 분노하면서 피해자의 신고를 적극적으로 돕는 것은 자연스러운 모습으로 판단된다.
(2) 피고인 측의 반복적인 사죄 및 Q에 대한 피해보상 등
(가) 이 사건 범행 이후 B가 2017. 12. 27. 이 사건 주점을 찾아가 피해자에게 미안하다고 하자 피해자는 "왜 B가 잘못했다고 이야기하느냐. 그 사람이 와서 사과해야지."라고 하였다. B로부터 이를 전해들은 피고인은 2017. 12, 28. 이 사건 주점을 찾아가 피해자에게 사과를 하려고 하였지만 피해자가 만나주지 않았고, 이에 2017. 12. 29. 다시 이 사건 주점을 찾아가 지나가는 피해자에게 무릎을 꿇고 "내가 잘 못했다."라고 하면서 "사과를 받아주지 않으면 가지 않겠다."라고 소란을 피웠다. (나) 피해자가 만나주지 않자 피고인은 직접 또는 B를 통해 Q를 만나 문제 해결을 도모하였다. 그런데 피고인은 Q에게 피고인이 주장하는 이 사건 당시 상황을 설명하면서 피해자의 오해를 풀어달라는 이야기는 전혀 하지 않았고, 오로지 피해자의 신고를 막고 금전으로 피해자와 합의할 수 있도록 도와달라고만 요구하였다. 심지어 피고인은 B에게도 피고인이 이 사건에서 주장하는 사실관계를 이야기한 바 없다. 이에 대하여 피고인은 수사기관에서 "피해자와 난잡하게 놀고 호텔에 가려고 했던 것이 부끄러워 B, Q에게 이 사건 당시 상황을 설명하지 않았다."라고 진술하였다. 그러나 피고인과 피해자만 이 사건 주점에 남은 이후 피해자의 팬티가 벗겨진 채 피해자가 만취하여 잠들어 있었던 것은 이미 모두 알고 있었던 점, 이러한 상황은 피고인이 피해자를 강간하려고 하였다는 당시 피해자의 주장에 부합하는 것으로 피고인의 입장에서 해명이 필요하였던 점 등에 비추어, 피고인이 이 사건에서 주장하는 당시 상황이 진실이라면 마땅히 이를 B, Q 등에게 설명하여 피해자의 오해를 풀려는 노력을 하였을 것으로 판단되고, 단순히 부끄럽기 때문에 이야기 하지 않았다는 피고인의 위 진술은 납득할 수 없다.
(다) 피고인을 대신하여 이 사건을 원만하게 해결하기 위해 노력한 B는 2018. 1. 3. 피해자에게 "아주 나쁜 못된 놈이지만 한 번만 통화를 부탁드립니다.", "저희가 잘못했습니다. 제발 전화 부탁드립니다.", "당연히 무조건 저희 잘못인 것은 잘 알고 있습니다."라는 문자메시지를 반복적으로 보냈다.
(라) 피고인은 2018. 1. 3. B를 통해 Q에게 7,000만 원을 송금하였다. 피고인은 'Q가 이 사건으로 신고가 되면 자기도 이 사건 주점을 더 이상 운영하지 못하여 7,000만 원 정도 손해를 보게 된다고 하여, Q에게 그 손해를 전보해주기 위해 7,000만 원을 주었다'고 주장한다. 그러나 피고인이 이 사건에서 주장하는 사실관계에 따르면, 피고인은 Q의 직원인 피해자와 좋은 분위기에서 술을 마시다가 성관계를 합의하고 같이 호텔에 가려고 했는데 피해자가 너무 취해 호텔에 가지 못하였고 피해자를 계속 깨우려고 노력했으나 도무지 깨지 않아 부득이 피해자를 남겨둔 채 이 사건 주점을 나왔다는 것이므로, 피해자의 피해사실 신고로 인한 Q의 손해를 피고인이 책임질 이유는 전혀 없다. 피고인이 피해자의 피해사실 신고로 인한 Q의 손해 전보를 위해 7,000만 원이나 되는 금액을 지급하였다는 것은 당시 피해자의 피해사실 신고에 자신의 책임이 크다는 것을 스스로 인정하고 있었기 때문이라고 판단된다.
(마) 이러한 피고인 측의 반복적인 사죄, 피고인의 태도 및 Q에 대한 피해보상 등은, 피고인이 공무원으로 당시 피해자의 신고만으로도 많은 불이익을 입게 되는 상황에 있었다는 점을 고려하더라도, 피고인이 이 사건 범행을 저지르지 않았다는 전제에서는 상식적으로 이해할 수 없는 일련의 행동이다.
(3) 그 밖의 사정
(가) 피고인은, 피해자가 이 사건 범행 직후 산부인과 병원에 가지 않았고 오히려 P과 일본 여행을 다녀왔으며 여행 이후에는 범행 장소인 이 사건 주점에 다시 출근하는 등 피해자의 행동이 강간 범행의 피해자가 보이는 일반적인 행동과 다르다고 주장한다.
(나) 그러나 이 사건 범행 당일 피해자는 피고인이 강간을 시도하려고 하였을 뿐 실제 강간이 이루어졌다고 생각하지는 않았던 상황이었으므로, 산부인과 병원에 가는 등으로 성관계가 있었음을 입증할 증거를 적극적으로 수집할 의사를 가지기는 어려웠을 것으로 보인다.
(다) 피해자의 일본 여행은 미리 예약이 되어 있었던 데다가, 이 사건 범행 당일 오전 11:05 이륙 예정인 비행기를 타는 일정으로, 당시 이 사건 범행을 경찰에 신고할 것인지 여부, 일본 여행을 예정대로 떠날지 여부 등에 대하여 진지한 고민을 할 시간적 여유가 없었을 것으로 보인다. 더욱이 피해자는 공항으로 출발할 때까지 술이 완전히 깨지 않은 상태였던 것으로 보이고, 공항에 도착하여 연기된 항공편의 출발을 기다리면서 술이 서서히 깨고 이 사건 범행 당시의 상황이 점차적으로 분명하게 떠오르기 시작했던 것으로 보인다. 당시 피해자와 P은 피고인이 성관계에까지 나아 가지는 못하였다고 생각하고 있었고, 이 사건을 함께 의논하던 Q는 피해자에게 일본 여행을 예정대로 떠날 것을 적극적으로 권유하고 있었다.
(라) 피해자는 Q로부터 이 사건 주점을 인수하기로 예정하고 있었을 뿐 아니라, 피해자가 매니저로서 이 사건 주점 운영을 총괄하고 있던 상황에서 피해자가 일을 그만두면 이 사건 주점 운영이 불가능하였으므로, 피해자가 이 사건 주점 일을 그만두기로 결정하기는 결코 쉽지 않았을 것으로 보인다. 이에 피해자는 일본 여행 이후 이 사건 주점에 다시 출근하였으나, 위와 같은 사정들에도 불구하고 결국 불과 3일 만에 이 사건 주점을 그만두기로 결정하였다.
(마) 이러한 사정들에 비추어 보면, 피고인이 지적하는 피해자의 행동이 강간 범행의 피해자로서 이례적이라고 보이지 않는다.
마) 피해자의 몸에 생긴 멍 피해자는 피해자의 몸에 나타난 멍들이 이 사건 범행으로 인한 것이라고 추측할 뿐 어떠한 과정에서 위 멍들이 생겼는지를 정확히 알지는 못한다. 이에 검사도 이 사건 공소를 제기하면서 상해 부분은 포함시키지 않았다.
당심 법원의 AI대학교 의과대학 법의학교실에 대한 감정촉탁결과도 피해자의 몸에 난 멍들이 이 사건 범행으로 인한 것이라고 추측하는 피해자의 진술에 배치되지 않는다.
바) 피해자에게 허위진술의 동기가 있는지 여부
(1) 피고인은 피해자가 술에 만취한 상태에서 팬티가 벗겨진 것과 브래 지어가 풀어진 것을 남자친구인 P에게 해명하기 위하여 없는 사실을 꾸며내어 피고인을 무고하였을 가능성을 주장한다. 그러나 P은 이 사건 당일 새벽 이 사건 주점에서 피해자를 발견하고 주위의 상황을 살펴 본 후 피해자가 다른 사람과 성관계를 하지는 않은 것으로 이미 판단하고 있었는데, 단지 위 상황을 해명하기 위하여 피해자가 피고인을 무고하였을 것으로는 보이지 않는다. 만일 피해자가 P에 대한 해명을 위하여 피고인을 무고한 것이라면, 피해자는 피고인에 의하여 강제로 팬티가 벗겨졌으나 성관계에까지 나아가지는 않았다고 분명하게 주장하는 것이 가장 유리할 것이다(성관계에까지 나아갔다고 주장한다면 오히려 P으로부터 더 큰 비난을 받게 될 것이기 때문이다).
그러나 피해자는 수사기관에서부터 원심 법정에 이르기까지 자신이 정신을 놓기 전까지는 성관계에 이르지 않았으나 자신이 정신을 놓은 이후에 성관계에까지 이른 것은 아닌지 계속하여 걱정하는 모습을 보이고 있다. 이는 피해자가 자신의 기억을 그대로 진술하고 있기 때문으로 판단된다.
(2) 피해자는 이 사건 신고를 통해 경제적 이익을 얻은 바도 없고, 오히려 경제적 손실을 감수하고 이 사건 신고에 이른 것으로 보인다. 피해자는 이 사건 이후 피고인 측에 합의금을 요구한 적이 없다. 피해자는 수사 및 재판 과정에서 합의 할 의사가 없음을 분명히 하면서 피고인에 대한 엄벌만을 탄원하고 있다. 이 사건 당시 피해자는 Q로부터 이 사건 주점을 인수하기로 한 상태였고 피고인과 B는 이 사건 주점 매출의 상당 부분을 차지하는 주요 고객이었는데, 이러한 상황에서 피해자가 이 사건 신고를 하여 이 사건 주점이 폐업에 이르게 됨으로써 피해자뿐만 아니라 피해자와 특별한 친분관계를 가진 Q까지도 상당한 경제적 손실이 입을 수밖에 없었다.
사) 피고인의 진술
(1) 피해자의 팬티가 벗겨진 경위
피고인은 수사기관에서 "B, H, K가 나가고 피해자와 둘이 술을 마시면서 진한 스킨십을 하였고, 그 때 피고인이 피해자에게 장난으로 '오빠 팬티 줘'라고 하자 피해자가 자신의 엉덩이와 다리를 살짝 들어주어 피고인이 피해자의 팬티를 벗겼다. 그 후 B가 다시 들어왔는데, 제가 더 먹고 가겠다고 했더니 B가 돌아갔다."라고 진술하였고, 당심 법정에 이르기까지 같은 취지의 주장을 반복하고 있다.
그러나 앞서 본 바와 같이 B, H, K가 술자리에서 떠날 때 피해자는 이미 만취한 상태였을 뿐 아니라, 이 사건 주점은 진한 스킨십을 나누는 형태의 업소도 아니고, 더욱이 피고인과 피해자는 평소 친밀한 사이도 아니었으므로, 당시 피고인과 피해자가 갑자기 진한 스킨십을 나눌 만한 상황이 전혀 아니었다.
앞서 본 바와 같이 당시 술자리에 있던 사람들은 모두 위 술자리에서 진한 스킨십은 없었다고 진술하고 있다. 이 사건 당일 이 사건 주점의 종업원들은 티셔츠에 긴바지를, 피해자는 목이 파이지 않은 니트 상의에 무릎까지 오는 치마를 입고 있었고, 춤을 추면서 어깨에 손을 얹는 등의 가벼운 스킨십만이 이루어졌으며, 이 사건 주점의 종업원들이 술에 취하여 먼저 집에 돌아가는 등, 문란하지 않고 자유로운 분위기의 술자리였던 것으로 보인다[피고인은 수사기관에서 처음에는 "다른 사람들이 가기 전부터 피해자의 가슴을 만지고 사타구니에 손을 넣었다."라고 진술하다가, 다른 사람들이 위와 같이 당시 술자리에서 진한 스킨십이 없었다고 진술하자, "이 귀가하고 남은 사람들은 졸거나 술에 만취해 있던 01:00시경부터 피해자의 치마 속에 손을 넣었다."라고 진술을 변경하기도 하였다.
또한 B는 원심 법정에서 "H, K를 데려다주고 이 사건 주점에 돌아왔을 때 피고인은 증인을 정면으로 바라보는 자리에 앉아 있었고, 피해자는 피고인과 마주 앉아 증인을 등지고 있었다."라고 진술하였는데, 피고인의 주장대로 피고인이 B가 H, K를 데려다주는 사이에 피해자와 진한 스킨십을 나누고 피해자의 팬티를 벗겼다면 B가 돌아왔을 때 피고인과 피해자가 위와 같이 마주 앉아 있지는 않았을 것으로 보인다.
이러한 사정들을 종합하여 보면, 피고인의 위 진술과 주장은 이를 믿기 어렵다.
(2) 호텔방 예약
피고인은 이 사건 당시 피해자와 성관계를 합의하고 이 사건 주점 인근의 호텔방을 예약하였으나 피고인이 호텔방을 예약하고 돌아왔을 때 피해자의 상태가 좋지 못하여 호텔방에 가지는 못했다고 주장한다.
그러나 피고인이 이 사건 당시 호텔방을 예약하였다는 주장을 뒷받침할 만한 객관적인 증거는 전혀 없다. 설령 피고인의 주장대로 피고인이 당시 호텔방을 예약하였다고 가정하더라도, 당시 피해자는 이미 술에 만취한 상태로 이러한 피해자를 호텔방으로 데리고 가 준강간을 하는 것이 불가능하였다고 보이지 않으므로, 호텔방을 예약한 사실이 피고인과 피해자 사이의 성관계 합의를 의미한다고 볼 수도 없다. 오히려 이 사건 당시 피고인과 피해자 사이에 정상적인 성관계 합의가 있었다면, 피고인이 먼저 호텔방을 예약하러 나가지 않고 피고인과 피해자가 함께 이 사건 주점을 떠나 호텔방으로 향하였을 것으로 보인다.
2) 피해자가 심신상실 상태에 있었는지에 관하여.
피고인은 원심에서도 이 부분 항소이유와 동일한 주장을 하였고, 원심은 '피고인 A 및 그 변호인 주장에 관한 판단(준강간미수죄 또는 강간미수죄에 대하여)' 이라는 제목 아래 자세한 이유를 들어 피고인의 주장을 배척하였다. 원심이 적절하게 설시한 이유에다가 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음의 사정 즉, 피고인이 술에 만취하여 의식을 잃은 피해자를 간음하기 위하여 신체적인 접촉을 시작하였을 때 이 사건 범행의 실행의 착수가 있었다고 보아야 하는 점, 피해자가 피고인의 신체적 접촉으로 인하여 일부 의식을 회복하고 이에 저항한 것이므로 이 사건 범행의 실행 착수 당시에는 피해자가 신심상실의 상태에 있었음이 분명한 점 등을 보태어 보면, 피해자는 이 사건 범행 당시 심신상실 상태에 있었다고 판단된다. 이와 같은 취지의 원심 판단은 정당하고 거기에 사실을 오인하거나 법리를 오해한 위법이 없다. 피고인의 이 부분 주장도 이유 없다.
3) 피고인이 범죄를 완수함에 장애가 되는 사정에 의하여 범행을 중지하였는지 에에관하여 중지미수라 함은 범죄의 실행행위에 착수하고 그 범죄가 완수되기 전에 자기의 자유로운 의사에 따라 범죄의 실행행위를 중지하는 것으로서 장애미수와 대칭되는 개념이나, 중지미수와 장애미수를 구분하는데 있어서는 범죄의 미수가 자의에 의한 중 지이냐 또는 어떤 장애에 의한 미수이냐에 따라 가려야 하고, 특히 자의에 의한 중지 중에서도 일반사회통념상 장애에 의한 미수라고 보이는 경우는 중지미수에 해당하지 않는다(대법원 1985. 11. 12. 선고 85도2002 판결 등 참조).
원심 및 당심에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인이 만취하여 잠든 피해자를 간음하려고 하자 피해자가 깨어나 치마를 올리지 못하게 잡고 피고인을 발로 차며 저항한 사실, 그 무렵 P이 피해자의 휴대전화와 이 사건 주점으로 전화를 계속하였던 사실, 피고인도 수사기관에서 "00 오빠라는 사람으로부터 전화가 왔는데 피해자와 뭔가 관계가 있는 오빠라는 생각이 들었고, 그 오빠가 피해자를 찾는다고 생각하고 그때 호텔을 데리고 가는 것을 포기했다."라고 진술한 사실이 인정된다.
이러한 사정들을 종합하면, 피고인이 범행을 중지한 것은 피해자의 반항 등에 의한 것이므로 이 사건 범행은 중지미수에 해당하지 않는다. 피고인이 범행을 포기한 이후에 피해자가 다시 잠들었다는 사정은 이 사건 범행 종료 이후의 사정에 불과하여 장애미수를 인정하는 데 아무런 방해가 되지 않는다. 피고인의 이 부분 주장 역시 이유 없다.
나. 양형부당 주장에 대한 판단
원심은, ① 이 사건 범행은 공직자인 피고인이 B로부터 이 사건 주점에서 3회에 걸쳐 각 100만 원을 초과하는 금품 등을 교부받고, 술에 만취하여 심신상실 상태에 있던 이 사건 주점 매니저인 피해자를 간음하려다 미수에 그친 것으로 죄질이 좋지 못한 점, 피해자가 이 사건 범행으로 상당한 정신적 고통과 성적 수치심을 느꼈을 것으로 보이는 점, 피고인이 피해자로부터 용서받거나 그 피해를 회복시키지 못한 점 등을 피고인에게 불리한 정상으로, ② 피고인은 초범이고 이 사건 범행 중 부정청탁및금품등 수수의 금지에관한법률위반죄에 대하여는 자백하고 반성하는 태도를 보이고 있는 점, 피고인이 이 사건 범행 이후 B에게 교부받은 금품 등 중 일부를 돌려준 점, 피고인과 B 사이의 직무관련성이나 피고인이 부정처사를 하였다는 정황까지는 발견되지 않는 점, 피고인의 이 사건 성폭력 범행이 미수에 그친 점 등을 피고인에게 유리한 정상으로 참작하여 피고인에 대한 형을 정하였다.
원심 양형은 위와 같은 여러 정상들을 충분히 고려하여 적정하게 결정된 것으로 보이고, 당심에 이르기까지 원심의 양형조건과 달리 평가할 만한 특별한 사정 변경이 없다. 피고인이 당심에 이르기까지 피해자의 피해를 전혀 회복시키지 못하고 있는 점, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 가족관계, 전과, 범행 경위 및 결과, 범행 후의 정황 등 변론에 나타난 제반 양형조건들을 고려하여 보더라도, 원심이 선고한 형이 너무 무거워서 재량의 합리적인 범위를 벗어날 정도로 부당하다고 볼 수 없다. 피고인의 이 부분 주장도 이유 없다.
3. 결론
그렇다면, 피고인의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.
판사
재판장판사조용현
판사진광철
판사배용준