대구고등법원 2010.11.19.선고 2010누574 판결

주위적 청구취지 : 피고가 주식회사 C에 대하여 한, 2007. 7. 11.자 사업계획변경신고 수리처분, 2007. 7. 11.자 비관리청항만공사 시행허가 및 실시계획승인 관련 권리·의무 이전 인가처분과 2007. 7. 11.자 해상여객운송사업면허증 재교부처분, 2009. 1. 30.자 해상여객운송사업면허(면허번호 D) 반납신고 수리처분은 각 무효임을 확인한다.

예비적 청구취지 : 피고가 주식회사 C에 대하여 한, 2007. 7. 11.자 사업계획변경신고 수리처분, 2007. 7. 11.자 해상여객운송사업면허증 재교부처분, 2007. 7. 11.자 비관 리청항만공사 시행허가 및 실시계획승인 관련 권리·의무 이전 인가처분, 2009. 1. 30.자 해상여객운송사업면허(면허번호 D) 반납신고 수리처분을 각 취소한다.

2. 항소취지

제1심 판결 중 피고 패소부분을 취소하고, 위 취소부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다.

이유

1. 이 법원의 심판범위

원고는 제1심에서 피고에 대하여, 주위적으로 피고가 2007. 7. 11, 주식회사 C(이하 '소외 회사'라고 한다)에 대하여 한 2007. 7. 11.자 사업계획변경신고 수리처분, 해상여 객운송사업면허증 재교부처분 및 비관리청항만공사 시행허가 및 실시계획승인 관련 권리·의무 이전 인가처분, 2009. 1. 30.자 해상여객운송사업면허 (면허번호 D, 이하 '이 사건 사업면허'라고 한다) 반납신고 수리처분의 각 무효 확인을 구하고, 예비적으로 위 각 처분의 취소를 구하였다.

그런데 제1심 법원은 그 중 피고가 2007. 7. 11. 소외 회사에 대하여 한 해상여객운 송사업면허증 재교부처분의 무효확인을 구하는 주위적 청구 및 위 처분의 취소를 구하는 예비적 청구를 각하하고, 나머지 주위적 청구 부분을 인용하였다.

이에 대하여 피고만이 불복하여 항소하였으므로, 이 법원의 심판대상은 나머지 주위적 청구인 피고가 소외 회사에 대하여 한 2007. 7. 11.자 사업계획변경신고 수리처분 및 비관리청항만공사 시행허가 및 실시계획승인 관련 권리·의무 이전 인가처분, 2009. 1. 30.자 이 사건 사업면허 반납신고 수리처분의 각 무효 확인 청구 부분에 한정된다. 2. 처분의 경위

가. 원고는 E관광유람선사업, 해상여객운송사업 등을 목적으로 하여 설립된 회사로서, 별지 목록 기재 선박(F호, 변경전 선명 : G호, 이하 '이 사건 선박'이라 한다)과 관련하여 2006. 4. 20. 피고로부터 H-I간 해상여객운송사업면허(면허번호 D)를 교부받아 해상여객운송사업에 종사하여 오다가, 원고의 대표이사였던 J이 상법위반 등으로 구속된 후 새로이 대표이사로 취임한 K이 2007. 5. 18. 소외 회사와 사이에 이 사건 선박과 여객운송사업을 위한 면허 및 권리 일체를 양도하기로 하는 계약을 체결하고(이하 "이 사건 양도·양수계약"이라 한다), 같은 달 23. 소외 회사에게 이 사건 선박에 관하여 소유권이전등기를 마쳐 주었다.

나. 이 사건 양도·양수계약에 따라 여객운송사업권을 인수한 소외 회사는 피고에게 사업체명 및 대표자 등을 변경하기 위하여 사업계획변경신청을 하였고, 이에 피고는 2007. 7. 11. 위 신청을 수리하고, 소외 회사에게 해상여객운송사업 면허증을 재교부하여 주었다.

다. 또한, 소외 회사는 K과 함께 피고에게 비관리청 항만공사 시행허가 및 실시계획 승인과 관련한 권리·의무 이전인가신청을 하여 피고가 2007. 7. 11. 위 신청을 인가하였다.

라. 그 후 소외 회사는 2009. 1. 29. 피고에게 이 사건 사업면허 반납신고를 하였고, 이에 피고는 다음 날 위 신고를 수리하였다.

[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제4, 7, 8호증의 각 1, 2, 갑 제5, 6, 9호증, 갑 제10호증의 1 내지 4, 을 제1, 3호증, 을 제2호증의 1, 2, 을 제5호증의 1 내지 3)의 각 기재, 변론 전체의 취지

3. 이 사건 각 수리 및 인가 처분의 적법 여부

가. 당사자들의 주장

(1) 원고의 주장

(가) J이 상법위반 등으로 구속된 후 원고 회사의 투자자였던 L이 이를 이용하여 이사회 및 주주총회의 각 의사록을 위조하여 자신을 이사로, 이사인 K을 대표이사로 법인등기부에 등재한 다음 주주총회의 특별결의도 없이 소외 회사에 이 사건 선박과 여객운송사업 일체를 매도한 것으로, 이 사건 양도·양수계약은 K이 권한 없이 체결한 것이고, 또한 회사 영업의 전부 또는 중요한 일부의 양도 시에 주주총회의 특별

결의를 거치도록 한 상법 제374조의 규정에 위반되어 무효이다.

(나) 한편, 이 사건 각 수리 및 인가 처분은 원고와 소외 회사 사이에 적법한 사업의 양도가 있음을 전제로 하는 것인데, 이 사건 양도·양수계약은 위와 같은 사유로 무효이므로, 이 사건 각 수리 및 인가 처분은 그 하자가 중대하고 명백하여 모두 당연무효이다.

(다) 따라서 주위적으로는 이 사건 각 수리 및 인가 처분의 무효확인을, 예비적으로는 위 각 수리 및 인가 처분의 취소를 구한다.

(2) 피고 및 보조참가인의 주장

(가) 이사회 결의는 회사의 내부적인 의사결정에 불과하므로 그 거래 상대방이 그와 같은 이사회 결의가 없었음을 알았거나 미리 알 수 있었을 경우가 아니라면 거래 상대방에게 대항할 수 없다 할 것인데, 소외 회사는 당시 원고의 법인등기부상 K이 대표이사로 등재되어 있어 소외 회사가 이를 믿고 이 사건 양도·양수 계약을 체결한 것이므로 원고는 위 이사회 결의가 무효라는 이유로 소외 회사에게 대항할 수 없다.

(나) 또한, 회사가 회사 존속의 기초가 되는 영업재산을 처분할 당시에 이미 영업을 중단하고 있었던 경우에는 그 처분으로 인하여 비로소 영업의 전부 또는 중요한 일부가 중단되기에 이른 것이라고 할 수 없으므로, 그와 같은 경우에는 주주총회의 특별결의를 요하지 않는다고 할 것인데, 원고는 이 사건 양도·양수 계약 시점인 2007. 5. 18. 당시에는 이 사건 사업면허와 선박을 제3자에게 처분하려고 하는 등 영업의 전부를 중단하고 있었던 시점이었으므로 이 사건 양도·양수계약 당시에는 주주총회의 특별결의가 필요하지 않았다.

(다) 따라서, 이 사건 양도·양수계약이 당연무효임을 전제로 한 원고의 이 사건 각 청구는 기각되어야 한다.

나. 관계 법령

별지 기재와 같다.

다. 주위적 청구에 관한 판단

(1) 인정 사실

(가) 원고 회사의 대표이사였던 J은 이 사건 선박의 구입가격을 허위로 부풀려 은행으로부터 20억 원을 대출받았다는 혐의로 2007. 1. 11. 긴급체포되어 2007. 1. 30.경 대구지방법원 포항지원 2007고합6호 사건으로 구속상태에서 재판을 받게 되면서,

원고 회사의 대표이사직을 사임하는 의사를 표시하였다.

(나) 원고 회사의 투자자인 L은 2007. 2. 5.경 구속상태에서 형사재판을 받고 있던 J으로부터 인수받아 관리하고 있던 인감도장을 이용하여 원고 회사의 관리부장인 M를 시켜서 J이 원고 회사의 대표이사직 뿐만 아니라 이사직까지 사임한다는 내용의 사임서를 임의로 작성하게 한 후, K을 이사회 의장으로 선임하는 내용의 이사회 회의 록(2007. 2. 5. 9:00 개최된 것으로 기재)을, J의 이사직 사임에 동의하고 L을 이사로 선임하는 내용의 임시주주총회 의사록(2007. 2. 5. 10:00 개최된 것으로 기재)을, J의 이사직 사임에 동의하고 K을 원고 회사의 대표이사로 선임하는 내용의 이사회 회의록(2007. 2. 5. 11:30 개최된 것으로 기재)을 각 작성하였다.

(다) 그 후 원고 회사는 K 명의로 2007. 6. 8. 10:30 임시주주총회를 소집하여 이 사건 선박 양도에 관한 건(제1호 의안), 이사 및 감사 해임의 건(원고 회사의 전 대표이사인 J과 사실혼 관계에 있는 N의 이사직 해임과 위 N의 남동생인 0의 감사직 해임, 제2호 의안), 감사 선임의 건(원고 회사의 관리부장인 M의 감사직 선임, 제3호 의안), 본점 주소이전 및 정관변경의 건(제4호 의안)을 의결하였다.

(라) 2008. 5. 9. 대구지방법원 포항지원은, 2007가합 1079호로 원고 회사의 2007. 2. 5.자 임시주주총회에서 L을 이사로 선출한 결의는 부존재함을, 2007가합1086호로 원고 회사의 2007. 2. 5.자 이사회에서 K을 대표이사로 선출한 결의는 부존재함을 각 확인하는 내용의 판결을, 2007가합1093호로 원고 회사의 2007. 6. 8.자 임시주주총회에서 한 결의를 취소하는 판결을 각 선고하였고, 이에 원고 회사가 각 판결에 대하여 항소하였으나 모두 기각되어 확정되었다.

[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증의 1 내지 3, 갑 제2호증의 1 내지 6, 갑 제4호증의 1, 2, 갑 제5, 6호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

(2) 판단

(가) 이 사건 양도·양수계약의 효력

1) 앞서 본 바에 의하면, 이 사건 각 수리 및 인가 처분의 기초가 된 원고와 소외 회사 사이의 이 사건 양도·양수계약은 대표이사의 자격이 없는 K이 권한 없이 체결한 것인 데다가, 이 사건 선박과 그에 따른 해상여객운송사업면허, 비관리청항만공사 시행허가 및 실시계획승인 관련 권리·의무 등의 양도는 원고 회사의 영업 전부 또는 중요한 일부를 양도하거나 폐지하는 것과 같은 결과를 가져오는 것이므로, 상법 제374조가 정한 주주총회의 특별결의가 필요하다고 할 것인데, 위 계약을 추인한 주주총회 특별결의가 취소되었으므로, 주주총회 특별결의가 없었던 것과 같이 되어 어느 모로 보나 무효이다.

2) 이에 대하여 피고 및 피고보조참가인은, 이사회 결의는 회사의 내부적인 의사결정에 불과하므로 그 거래 상대방이 그와 같은 이사회 결의가 없었음을 알았거나 미리 알 수 있었을 경우가 아니라면 거래 상대방에게 대항할 수 없다 할 것인데, 당시 원고 회사의 등기부상 K이 대표이사로 등재되어 있어 소외 회사가 이를 믿고 이 사건 양도·양수계약을 체결한 것이므로 원고 회사는 위 이사회 결의가 무효라는 이유로 소 외 회사에게 대항할 수 없다고 주장한다. 그러나 이사회 결의가 없었음을 이유로 선의 · 무과실인 상대방에게 대항할 수 없는 것은 적법한 대표이사가 대외적 거래행위에 관하여 이사회 결의를 거치지 않은 경우에 적용되는 것이고, 거래행위를 한 대표이사가 애초부터 권한이 없는 무권리자였다면, 이는 무권리자의 거래행위로서 무효라고 할 것이므로, 피고 및 피고보조참가인의 위 주장은 이유 없다.

3) 또한, 피고 및 피고보조참가인은, 원고 회사는 이 사건 양도·양수계약 당시 이 사건 선박의 교체 엔진을 구하지 못하여 운항이 취소될 위기에 있어 영업의 전부를 중단하고 있었으므로, 주주총회의 특별결의가 필요하지 않았다고 주장한다. 회사가 회사 존속의 기초가 되는 영업재산을 처분할 당시에 이미 영업을 중단하고 있었던 경우에는 주주총회의 특별결의가 필요 없다고 할 것이지만, 위에서 '영업의 중 단'이라고 함은 영업의 계속을 포기하고 일체의 영업활동을 중단한 것으로서 영업의 폐지에 준하는 상태를 말하고 단순히 회사의 자금사정 등 경영상태의 악화로 일시 영업활동을 중지한 경우는 여기에 해당하지 않는다(대법원 1992. 8. 18. 선고 91다14369 판결 등 참조), 그런데 제1심 법원의 포항세무서장에 대한 사실조회 결과에 변론 전체의 취지를 종합하면, 이 사건 선박이 2006. 12.경 이후로는 운항을 중단한 사실을 인정할 수 있으나, 나아가 위 운항 중단이 일시적인 영업활동 중지가 아닌 사실상 영업 폐지에 준하는 상태였다고 보기는 어렵고, 달리 피고 및 피고보조참가인의 주장 사실을 인정할 증거가 없으므로, 피고 및 피고보조참가인의 위 주장은 이유 없다.

(나) 2007. 7. 11.자 사업계획변경 수리처분 해운법 제17조 제1항은 여객운송사업자가 그 사업을 양도할 때에는 그 양수인은 해당 면허에 따른 권리·의무를 승계한다고 규정하면서, 별도의 지위승계신고의 수리규정 없이 구 해운법(2008. 2. 29. 법률 제8852호로 개정되기 전의 것) 제12조 제1항, 내항해운의 면허 등 관리요령 (2007. 3. 7. 해양수산부 고시 제2007-12호) 제19조 제1 항 제7호에 따라 사업계획변경으로서 바로 사업자의 상호 및 대표자를 변경할 수 있도록 하고 있는바, 해운법상 사업자의 상호 및 대표자를 변경하는 내용의 사업계획변경신고의 성격은 일종의 지위승계신고로 봄이 상당하고, 사업양도·양수에 따른 허가 관청의 지위승계신고의 수리는 적법한 사업의 양도·양수가 있었음을 전제로 하는 것이므로 그 수리대상인 사업양도·양수가 존재하지 아니하거나 무효인 때에는 수리를 하였다 하더라도 그 수리는 유효한 대상이 없는 것으로서 당연히 무효이다.

그런데, 앞서 본 바와 같이, 이 사건 양도·양수계약이 무효이므로, 2007, 7. 11.자 사업계획변경 수리처분 역시 무효이다.

(다) 2009. 1. 30.자 해상여객운송사업면허 반납신고 수리처분 해운법 제18조에 의하면, 여객운송사업자는 사업을 휴업하거나 폐업하려면 국토해양부령으로 정하는 바에 따라 국토해양부장관에게 신고하여야 한다고 규정하고 있는데, 위 규정에 따라 여객운송사업자가 사업의 휴업이나 폐업을 신고하고 면허를 반납하면, 당해 해상여객운송사업면허는 소멸하고, 다른 여객운송사업자가 새로운 면허를 신청할 수 있게 되는바, 피고가 소외 회사의 해상여객운송사업면허의 반납신고를 수리하면 원고 회사가 취득하였던 이 사건 사업면허는 소멸되는 결과가 발생하게 되므로, 위 해상여객운송사업면허 반납신고 수리처분은 원고 회사의 권리·의무에 직접 변동을 초래하는 것을 내용으로 하는 일종의 면허 취소 처분이라고 봄이 상당하다.

따라서, 무효인 이 사건 양도·양수계약에 기한 양수인인 소외 회사는 이 사건 사업면허를 반납하여 소멸시킬 자격이나 권한이 없음에도 무권리자인 소외 회사가 이 사건 사업면허를 반납한 행위는 무효라 할 것이고, 피고가 무효인 소외 회사의 면허반납 신고를 수리한 처분 역시 당연히 무효이다.

(라) 2007. 7. 11.자 비관리청항만공사 시행허가 및 실시계획승인 관련 권리·의무 이전 인가처분 피고가 한 비관리청항만공사 시행허가 및 실시계획승인 관련 권리·의무 이전에 관한 인가는 기본행위인 이 사건 양도·양수계약을 보충하여 그 법률상의 효력을 완성시키는 보충행위라고 할 것이니 그 기본행위인 이 사건 양도·양수계약이 무효인 때에는 그 보충행위인 위 인가처분도 별도의 취소조치를 기다릴 필요 없이 당연히 무효이다.

따라서, 2007. 7. 11.자 비관리청항만공사 시행허가 및 실시계획승인 관련 권리·의무 이전 인가처분은 무효이다.

(3) 소결론

피고가 소외 회사에 대하여 한, 2007. 7. 11.자 사업계획변경신고 수리처분, 2007. 7. 11.자 비관리청항만공사 시행허가 및 실시계획승인 관련 권리·의무 이전 인가처분과 2009. 1. 30.자 해상여객운송사업면허 (면허번호 D) 반납신고 수리처분의 무효확인을 구하는 원고의 주위적 청구는 이유 있다.

4. 결론

제1심 판결은 이와 결론을 같이하여 정당하고, 피고의 항소는 이유 없으므로 이를 기각한다.