1. 피고는 원고에게 목포시 C 답 2475㎡ 중 D의 1/3 지분에 관하여 광주지방법원 목포지원 2004. 2....

1. 기초사실 갑 제1호증의 기재에 변론 전체의 취지를 더하여 보면, 목포시 C 답 2475㎡(이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다) 중 공유자 D의 지분(1/3) 전부는 근저당권자를 피고로 하는 2004. 2. 17.자 설정계약을 원인으로 하여 광주지방법원 목포지원 같은 날 접수 제5895호로 근저당권설정등기가 이루어진 사실(이하 ‘이 사건 근저당권’ 또는 ‘이 사건 근저당권설정등기’라 한다), 위 부동산에 관한 D의 지분 중 1/5 지분은 그 이후 변경 및 이전절차를 통하여 2009. 11. 18. 원고 명의로 소유권이전등기 절차가 이루어진 사실이 인정된다.

2. 원고의 주장 및 판단

가. 주장의 요지 이 사건 근저당권설정등기는 실제로는 D가 사업상 필요로 인하여 피담보채무를 부담함이 없이 피고에게 부탁하여 피고 명의로 마쳐진 것이고, 설령 그렇지 않다고 하더라도 위 근저당권설정등기는 설정계약일로부터 10년의 소멸시효기간이 지났다.

따라서 피고는 원고에게 위 근저당권설정등기를 말소할 의무가 있다.

나. 판단 살피건대, 근저당권은 그 담보할 채무의 최고액만을 정하고, 채무의 확정을 장래에 보류하여 설정하는 저당권으로서, 계속적인 거래관계로부터 발생하는 다수의 불특정채권을 장래의 결산기에서 일정한 한도까지 담보하기 위한 목적으로 설정되는 담보권이므로, 근저당권설정행위와는 별도로 근저당권의 피담보채권을 성립시키는 법률행위가 있어야 하고, 근저당권의 성립 당시 근저당권의 피담보채권을 성립시키는 법률행위가 있었는지 여부에 대한 증명책임은 그 존재를 주장하는 측에 있다

(대법원 2011. 4. 28. 선고 2010다107408 판결 등 참조). 이러한 법리에 비추어 보면, 이 사건 근저당권의 피담보채권의 존재에 관한 입증책임은 피고에게...