[1] 근저당권은 담보할 채무의 최고액만을 정하고, 채무의 확정을 장래에 보류하여 설정하는 저당권으로서( 민법 제3357조 제1항 ), 계속적인 거래관계로부터 발생하는 다수의 불특정채권을 장래의 결산기에서 일정한 한도까지 담보하기 위한 목적으로 설정되는 담보권이므로, 근저당권설정행위와는 별도로 근저당권의 피담보채권을 성립시키는 법률행위가 있어야 하고, 근저당권의 성립 당시 근저당권의 피담보채권을 성립시키는 법률행위가 있었는지 여부에 대한 증명책임은 그 존재를 주장하는 측에 있다. [2] 근저당권이 있는 채권이 압류되는 경우, 근저당권설정등기에 부기등기의 방법으로 그 피담보채권의 압류사실을 기입등기하는 목적은 근저당권의 피담보채권이 압류되면 담보물권의 수반성에 의하여 종된 권리인 근저당권에도 압류의 효력이 미치게 되어 피담보채권의 압류를 공시하기 위한 것이므로, 만일 근저당권의 피담보채권이 존재하지 않는다면 그 압류명령은 무효라고 할 것이다.

[1] 근저당권이 유효하기 위하여 근저당권설정행위와 별도로 근저당권의 피담보채권을 성립시키는 법률행위가 필요한지 여부(적극) 및 근저당권의 피담보채권을 성립시키는 법률행위가 있었는지에 대한 증명책임자(=그 존재를 주장하는 측)

[2] 근저당권의 피담보채권이 존재하지 않는 경우 그 채권에 대한 압류명령의 효력(무효)

[3] 갑이 채권자들의 강제집행을 면탈할 목적으로 아무런 원인관계 없이 소유 부동산에 관하여 을을 근저당권자로 한 근저당권설정등기를 마쳤는데, 병이 을의 갑에 대한 근저당권부 채권에 관하여 채권압류 및 전부명령을 받은 사안에서, 근저당권의 피담보채권을 성립시키는 법률행위 자체가 있었는지에 대한 증명책임은 그 존재를 주장하는 병에게 있고, 그에 관한 병의 증명이 부족하다면 위 압류는 무효로 될 것임에도, 이에 대한 심리를 다하지 아니한 원심판결에는 법리오해 등의 위법이 있다고 한 사례

[1] 민법 제357조 제1항 , 민사소송법 제288조 [2] 민법 제357조 제1항 , 민사집행법 제228조 [3] 민법 제357조 제1항 , 민사소송법 제288조 , 민사집행법 제228조

[1][2] 대법원 2004. 5. 28. 선고 2003다70041 판결 (공2004하, 1069) 대법원 2009. 12. 24. 선고 2009다72070 판결

원고

피고 (소송대리인 변호사 오세국)

대구지법 2010. 12. 8. 선고 2010나3306 판결

원심판결을 파기하고, 사건을 대구지방법원 본원 합의부에 환송한다.

상고이유를 본다.

근저당권은 그 담보할 채무의 최고액만을 정하고, 채무의 확정을 장래에 보류하여 설정하는 저당권으로서( 「민법」제357조 제1항 ), 계속적인 거래관계로부터 발생하는 다수의 불특정채권을 장래의 결산기에서 일정한 한도까지 담보하기 위한 목적으로 설정되는 담보권이므로, 근저당권설정행위와는 별도로 근저당권의 피담보채권을 성립시키는 법률행위가 있어야 하고, 근저당권의 성립 당시 근저당권의 피담보채권을 성립시키는 법률행위가 있었는지 여부에 대한 증명책임은 그 존재를 주장하는 측에 있다 ( 대법원 2009. 12. 24. 선고 2009다72070 판결 참조).

한편 근저당권이 있는 채권이 압류되는 경우, 근저당권설정등기에 부기등기의 방법으로 그 피담보채권의 압류사실을 기입등기하는 목적은 근저당권의 피담보채권이 압류되면 담보물권의 수반성에 의하여 종된 권리인 근저당권에도 압류의 효력이 미치게 되어 피담보채권의 압류를 공시하기 위한 것이므로, 만일 근저당권의 피담보채권이 존재하지 않는다면 그 압류명령은 무효라고 할 것이다 ( 대법원 2004. 5. 28. 선고 2003다70041 판결 등 참조).

원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고는 2007. 10. 11. 채권자들의 강제집행을 면탈할 목적으로 아무런 원인관계 없이 그 소유인 이 사건 부동산에 관하여 채무자를 피고, 근저당권자를 소외인으로 한 채권최고액 7,000만 원의 이 사건 근저당권설정등기를 마친 사실, 원고는 2007. 11. 7. 소외인에 대한 집행력 있는 화해권고결정 정본을 집행권원으로 하여 소외인의 피고에 대한 이 사건 근저당권부 채권 중 69,899,972원에 관하여 채권압류 및 전부명령을 받은 사실을 인정한 다음, 피고와 소외인 사이에 체결된 이 사건 근저당권설정계약은 통정허위표시에 해당하여 무효이고, 원고는 통정허위표시를 기초로 하여 새로이 법률상 이해관계를 가진 선의의 제3자에 해당하므로, 피고는 원고에 대하여 위 근저당권설정계약의 무효를 주장할 수 없다고 판단하였다.

그러나 피고는 이 사건 근저당권설정계약만을 체결하였을 뿐 근저당권의 피담보채권을 성립시키는 법률행위 자체가 없었다고 다투고 있으므로, 그러한 법률행위가 존재하는지 여부가 문제된다 할 것인데, 그에 대한 증명책임은 그 존재를 주장하는 원고에게 있고, 그에 관한 원고의 증명이 부족하다면 이 사건 압류는 무효라고 할 것이다.

그렇다면 원심으로서는 피고와 소외인 사이의 이 사건 근저당권에 의하여 담보되는 피담보채권을 성립시키는 법률행위가 있었는지 여부에 대하여 충분한 심리를 하였어야 할 것임에도 불구하고, 이에 대한 심리를 제대로 하지 아니한 채 원고의 청구를 인용하였으니, 원심판결에는 근저당권이 있는 채권의 압류에 관한 법리를 오해하였거나 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.

그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 양창수(재판장) 김지형(주심) 전수안 이상훈