1. 피고는 원고에게 강원 양양군 C 대 176㎡에 관하여 춘천지방법원 양양등기소 2002. 7. 6. 접수...

1. 기초사실

가. 원고는 1987. 11. 5. 강원 양양군 C 대 176㎡(이하 ‘이 사건 토지’라 한다)에 관하여 소유권보존등기를 마쳤다.

나. 피고는 2002. 7. 6. 이 사건 토지에 관하여 춘천지방법원 양양등기소 접수 제7274호로 채권최고액 5,000,000원, 채무자 D, 근저당권자 피고로 된 근저당권(이하 ‘이 사건 근저당권’이라 한다)설정등기를 마쳤다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증의 기재, 변론 전체의 취지

2. 당사자의 주장 원고는 “이 사건 근저당권의 피담보채권은 애초 발생하지 않았거나, 발생하였다고 하더라도 변제 내지 시효로 소멸하였으므로, 피고는 원고에게 이 사건 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있다”는 취지로 주장한다.

이에 대하여 피고는 “이 사건 근저당권의 피담보채권은 여전히 존재하므로, 원고의 청구에 응할 수 없다”는 취지로 주장한다.

3. 판단 근저당권은 그 담보할 채무의 최고액만을 정하고, 채무의 확정을 장래에 보류하여 설정하는 저당권으로서(민법 제357조 제1항), 계속적인 거래관계로부터 발생하는 다수의 불특정채권을 장래의 결산기에서 일정한 한도까지 담보하기 위한 목적으로 설정되는 담보권이므로, 근저당권설정행위와는 별도로 근저당권의 피담보채권을 성립시키는 법률행위가 있어야 하고, 근저당권의 성립 당시 근저당권의 피담보채권을 성립시키는 법률행위가 있었는지 여부에 대한 증명책임은 그 존재를 주장하는 측에 있다

(대법원 2011. 4. 28. 선고 2010다107408 판결 등 참조). 위 법리에 비추어 살피건대, 이 사건 근저당권의 피담보채권을 성립시키는 법률행위가 있었다는 점을 인정할 만한 증거가 없고, 설령 이 사건 근저당권의 피담보채권이 이 사건...