1. 피고는 원고에게 전남 영암군 C 답 1990㎡에 관하여 광주지방법원 영암등기소 2000. 1. 17. 접수...

1. 인정사실 원고는 전남 영암군 C 답 1990㎡(이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다)에 관하여 2000. 1. 17. 소유권이전등기를 마쳤고, 피고는 이 사건 부동산에 관하여 2000. 1. 12.자 설정계약을 원인으로 하여 피고 앞으로 채권최고액이 3,000만 원으로 된 주문 제1항 근저당권(이하 ‘이 사건 근저당권’이라 한다)설정등기를 마쳤다.

[인정근거] 다툼 없는 사실

2. 원고의 주장 이 사건 근저당권의 피담보채권이 존재하지 않으므로, 이 사건 근저당권은 말소되어야 한다.

3. 판단 근저당권은 그 담보할 채무의 최고액만을 정하고, 채무의 확정을 장래에 보류하여 설정하는 저당권으로서 계속된 거래관계로부터 발생하는 다수의 불특정채권을 장래의 결산기에서 일정한 한도까지 담보하기 위한 목적으로 설정되는 담보권이므로, 근저당권설정행위와는 별도로 근저당권의 피담보채권을 성립시키는 법률행위가 있어야 하고, 근저당권의 성립 당시 근저당권의 피담보채권을 성립시키는 법률행위가 있었는지 여부에 대한 입증책임은 그 존재를 주장하는 측에 있다

(대법원 2009. 12. 24. 선고 2009다72070 판결 참조). 그런데 피고는 이 사건 근저당권의 피담보채권을 성립시키는 법률행위가 있었다는 점에 대하여 아무런 주장ㆍ입증을 하지 아니하므로, 피고는 원고에게 이 사건 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있다.

4. 결론 그렇다면 이 사건 청구는 이유 있어 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.