1. 피고는 원고에게 별지 목록 기재 부동산에 관하여 대구지방법원 영천등기소 1993. 4. 16. 접수...

1. 기초사실

가. 근저당권의 설정 B은 별지 목록 기재 부동산(이하 ‘이 사건 부동산’이라고 한다)의 전(前) 소유자이다.

B은 1993. 4. 16. 피고에게 이 사건 부동산에 관하여 채무자 ‘C’, 채권최고액 990만 원인 근저당권(이하 ‘이 사건 근저당권’이라고 한다)을 설정해 주었다.

나. 원고의 소유권취득 원고는 2000. 10. 1. B으로부터 이 사건 부동산을 매수하여, 2000. 10. 11. 소유권이전등기를 마쳤다.

【인정근거】다툼이 없는 사실, 갑제1호증의 기재, 변론 전체의 취지

2. 당사자의 주장 및 판단

가. 당사자의 주장 원고는, 이 사건 근저당권은 피담보채권이 존재하지 아니하고, 설령 피담보채권이 존재한다고 하더라도 10년의 소멸시효가 완성되었으므로, 이 사건 근저당권설정등기는 말소되어야 한다고 주장한다.

이에 대하여 피고는, 피고가 생수판매 거래를 하면서 이 사건 근저당권을 설정하였고, 원고에게 81,620,217원의 채권이 있다는 취지로 주장하면서, 원고의 청구에 대해 다툰다.

나. 판단 근저당권은 그 담보할 채무의 최고액만을 정하고, 채무의 확정을 장래에 보류하여 설정하는 저당권으로서(민법 제357조 제1항), 계속적인 거래관계로부터 발생하는 다수의 불특정채권을 장래의 결산기에서 일정한 한도까지 담보하기 위한 목적으로 설정되는 담보권이므로, 근저당권설정행위와는 별도로 근저당권의 피담보채권을 성립시키는 법률행위가 있어야 하고, 근저당권의 성립 당시 근저당권의 피담보채권을 성립시키는 법률행위가 있었는지 여부에 대한 증명책임은 그 존재를 주장하는 측에 있다

(대법원 2009. 12. 24. 선고 2009다72070 판결, 대법원 2011. 4. 28. 선고 2010다107408 판결 참조). 살피건대, 제출된 증거만으로는 피담보채권의 성립을...