1. 피고는 원고에게 경남 함안군 C 답 1,915㎡에 관하여 창원지방법원 함안등기소 2005. 6. 13....

1. 인정 사실 피고는 원고 소유의 경남 함안군 C 답 1,915㎡(이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다)에 관하여 2005. 6. 4. 설정계약을 원인으로 한 창원지방법원 함안등기소 2005. 6. 13. 접수 제13875호로 채권최고액 38,500,000원, 채무자 원고, 근저당권자 피고로 한 근저당설정등기(이하 ‘이 사건 근저당권설정등기’라 한다)를 마쳤다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증의 기재, 변론 전체의 취지

2. 주장과 판단

가. 원고의 주장 피고가 원고의 남편인 D에게 환자유치를 위해 3,500만 원을 지급하면서 대여금의 외형을 만들기 위해 이 사건 근저당권등기를 설정한 것이어서 위 근저당권등기의 피담보채권은 처음부터 존재하지 아니하였으므로 피고는 원고에게 이 사건 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있다.

나. 판단 근저당권은 그 담보할 채무의 최고액만을 정하고, 채무의 확정을 장래에 보류하여 설정하는 저당권으로서, 계속적인 거래관계로부터 발생하는 다수의 불특정채권을 장래의 결산기에서 일정한 한도까지 담보하기 위한 목적으로 설정되는 담보권이므로, 근저당권설정행위와는 별도로 근저당권의 피담보채권을 성립시키는 법률행위가 있어야 하고, 근저당권의 성립 당시 근저당권의 피담보채권을 성립시키는 법률행위가 있었는지 여부에 대한 증명책임은 그 존재를 주장하는 측에 있다

(대법원 2011. 4. 28. 선고 2010다107408 판결 등 참조). 그러므로 살피건대, 피고는 이 사건 근저당권 설정 무렵 D에게 3,500만 원을 대여하였다고 주장하나 이를 인정할 아무런 증거가 없고, 반면 이 사건 근저당권설정을 전후한 2005. 4.경과 2005. 7.경 피고가 D에게 환자 소개 사례비 명목으로 합계 3,500만 원을 지급한 사실로 형사처벌받은...