[1] 배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가한 때에 성립한다. 따라서 타인의 사무를 처리하는 자가 배임의 범의를 가지고 임무에 위배한 행위를 하더라도 그로 인해 본인에게 재산상 손해가 발생하지 않으면 배임죄의 기수에 이를 수 없다. 여기서 ‘본인에게 재산상 손해를 가한 때’에는 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함되나, 재산상 손해가 발생하였다고 평가할 수 있는 재산상 실해 발생의 위험은 구체적·현실적인 위험이 야기된 정도에 이르러야 하고 단지 막연한 가능성이 있다는 정도로는 부족하다. 그리고 임무에 위배한 행위로 인해 본인에게 현실적인 손해가 발생하였다거나 본인의 재산에 대한 구체적·현실적 위험이 야기되었다는 점에 대한 증명책임은 검사에게 있다.

배임죄의 성립요건과 기수 시기 / 배임죄에서 ‘본인에게 재산상 손해를 가한 때’의 의미 및 재산상 손해가 발생하였다고 평가할 수 있는 ‘재산상 실해 발생의 위험’의 정도(=구체적·현실적인 위험이 야기된 정도)와 이에 대한 증명책임 소재(=검사)

형법 제355조 제2항 , 제356조 , 형사소송법 제308조

대법원 2015. 9. 10. 선고 2015도6745 판결 (공2015하, 1573) 대법원 2017. 7. 20. 선고 2014도1104 전원합의체 판결 (공2017하, 1760)

피고인

피고인

법무법인 이상 담당변호사 이상화 외 2인

수원지법 2016. 12. 7. 선고 2016노4447 판결

원심판결 중 각 업무상 배임의 점에 관한 유죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 수원지방법원에 환송한다. 나머지 상고를 기각한다.

상고이유를 판단한다.

1. 업무상 배임의 점에 대하여

가. 배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가한 때에 성립한다. 따라서 타인의 사무를 처리하는 자가 배임의 범의를 가지고 임무에 위배한 행위를 하더라도 그로 인해 본인에게 재산상 손해가 발생하지 않으면 배임죄의 기수에 이를 수 없다. 여기서 ‘본인에게 재산상 손해를 가한 때’에는 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함되나, 재산상 손해가 발생하였다고 평가할 수 있는 재산상 실해 발생의 위험은 구체적·현실적인 위험이 야기된 정도에 이르러야 하고 단지 막연한 가능성이 있다는 정도로는 부족하다 ( 대법원 2015. 9. 10. 선고 2015도6745 판결 , 대법원 2017. 7. 20. 선고 2014도1104 전원합의체 판결 등 참조). 그리고 임무에 위배한 행위로 인해 본인에게 현실적인 손해가 발생하였다거나 본인의 재산에 대한 구체적·현실적 위험이 야기되었다는 점에 대한 증명책임은 검사에게 있다.

나. 이 사건 공소사실 중 공소외인과의 원단 납품계약으로 인한 업무상 배임의 점의 요지는, 피해자 회사의 전무인 피고인이 피해자 회사 명의로 계약을 체결할 대표권이 없음에도 있는 것처럼 행세하면서 공소외인에게 원단을 주문하여 원단 대금 상당의 재산상 이익을 취득하고, 피해자 회사로 하여금 같은 금액 상당의 채무를 부담하게 하여 재산상 손해를 가하였다는 것이다.

원심은, 피고인의 원단 주문행위가 피해자 회사에 효력이 없더라도 그로 인해 피해자 회사가 사용자책임을 부담하게 될 위험성이 있다는 점 등을 들어 피해자 회사에 재산상 손해 발생의 위험이 초래되었다고 보아 이 부분 공소사실을 유죄로 판단하였다.

다. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다.

기록에 의하면, 이 사건 당시 피고인은 피해자 회사가 원래 사용하던 발주서가 아니라 개인 이메일을 통해 공소외인에게 원단을 주문한 사실, 공소외인 또한 이 사건 원단 납품과 관련하여 피해자 회사가 아니라 제3자를 공급받는 자로 기재한 전자세금계산서를 발행한 사실, 공소외인이 피해자 회사를 상대로 제기한 민사소송에서 피고인이 피해자 회사를 대표하여 원단 납품계약을 체결하지 않았고, 공소외인도 피고인에게 피해자 회사를 대표하여 원단 납품계약을 체결할 권한이 없었음을 알았거나 이를 모르는 데에 중대한 과실이 있었다는 이유로 피해자 회사가 위 계약에 관하여 표현대표이사책임을 부담하지 않는다는 취지의 판결( 의정부지방법원 2014. 6. 26. 선고 2013가합9656 판결 )이 확정된 사실(공소외인은 위 민사소송에서 피해자 회사의 사용자책임에 관한 주장을 하지 않은 것으로 보인다)을 알 수 있다.

사정이 이와 같다면, 이 사건 원단 주문 당시 공소외인이 피고인의 원단 주문행위가 피해자 회사의 사무집행행위에 해당하지 않는다는 것을 알았거나 몰랐다고 하더라도 모르는 데 중대한 과실이 있었다고 볼 여지도 충분하여, 이 사건 원단 주문행위로 인해 피해자 회사가 공소외인에게 사용자책임을 부담한다고 단정하기는 어려워 보인다. 그 밖에 원심이 들고 있는 사정이나 검사가 제출한 증거들에 의하더라도 이 사건 원단 주문행위로 인해 피해자 회사의 재산에 대한 구체적·현실적 위험이 야기되었음이 합리적 의심을 배제할 정도로 증명되었다고 보기 어렵다. 그런데도 원심은 피해자 회사가 사용자책임을 부담할 위험성이 있다는 등 그 판시와 같은 사정만을 들어 이 부분 공소사실을 유죄로 판단하였으니, 이러한 원심판결에는 배임죄의 재산상 손해 요건에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.

라. 원심판결 중 공소외인과의 원단 납품계약으로 인한 업무상 배임의 점에 관한 부분을 위와 같은 이유로 파기하되, 원심은 이 부분과 나머지 각 업무상 배임의 점에 관한 유죄 부분이 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있다는 이유로 하나의 형을 선고하였으므로, 원심판결 중 각 업무상 배임의 점에 관한 유죄 부분을 전부 파기한다.

2. 모욕의 점에 대하여

피고인은 원심판결 중 각 업무상 배임의 점에 관한 부분과 따로 형을 정한 모욕죄에 관한 부분에 대한 항소를 기각한 판결에 대하여도 상고하였으나, 상고장이나 상고이유서에 이에 관한 불복 이유의 기재를 찾아볼 수 없다.

3. 결론

그러므로 원심판결 중 각 업무상 배임의 점에 관한 유죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하며, 나머지 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박정화(재판장) 김용덕 김신(주심) 박상옥