2016도16939 가. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)

나. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)

다. 증권거래법 위반

라. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)

마. 업무상횡령(일부 인정된 죄명 : 업무상배임)

A

피고인

변호사 HN(국선)

변호사 E..

변호사 GA

법무법인(유한) HI

담당변호사 HJ

서울고등법원 2016. 10. 6. 선고 2014노1891 판결

2017. 12. 22.

원심판결 중 유죄부분(이유무죄 부분 포함)을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원

에 환송한다.

상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 상고이유보충서들의 기재는 상

고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.

1. 업무상배임 부분에 관한 상고이유에 대하여

가. 이 사건 업무상배임의 공소사실의 요지는, 피고인은 2006년 1월부터 피해자 주

식회사 (이하 '피해회사'라 한다)를 운영한 사람으로, 2006. 10. 17.경 공증인가 법무

법인 HB 사무실에서 피해회사의 업무와 무관하게 개인적인 용도로 DM으로부터 4억

5,000만 원을 차용하였음에도 발행인을 피해회사로 기재한 액면 4억 5,000만 원의 약

속어음(이하 '이 사건 약속어음'이라 한다)을 작성하고 피해회사의 인감을 날인하여

DM의 대리인 HC에게 교부함으로써 DM으로 하여금 4억 5,000만 원 상당의 재산상 이

익을 취득하게 하고 피해회사에 같은 금액에 해당하는 재산상 손해를 가하였다는 것이

다.

나. 원심은 다음과 같은 이유를 들어 이 사건 업무상배임의 공소사실을 유죄로 인정

하였다.

(1) 회사의 대표이사가 대표권을 남용하여 회사 명의의 약속어음을 발행하였다면, 비

록 상대방이 그 남용의 사실을 알았거나 중대한 과실로 알지 못하여 회사가 상대방에

대하여는 채무를 부담하지 아니한다 하더라도 약속어음이 제3자에게 유통될 경우 회사

가 소지인에 대하여 어음금채무를 부담할 위험은 이미 발생하였다 할 것이므로, 그 약

속어음이 제3자에게 유통되지 아니한다는 특별한 사정이 없는 한 경제적 관점에서는

회사에 대하여 배임죄에서의 재산상 실해 발생의 위험이 초래되었다고 할 것이다.

(2) 그런데 이 사건에서 ① 피고인이 이 사건 약속어음을 발행 · 교부할 당시 상대방

과 사이에 위 약속어음을 유통시키지 않는다는 어떠한 약정을 하였다고 볼 자료가 없

고, ② 피고인이 주장하는 사정만을 들어 이 사건 약속어음이 제3자에게 배서· 양도되

는 것이 불가능하다고 볼 수는 없으므로, 경제적 관점에서는 피해회사에 대하여 배임

죄에서의 재산상 실해 발생의 위험이 초래되었다고 봄이 상당하다.

다. 그러나 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 이를 수긍하기 어렵다.

(1) 주식회사의 대표이사가 대표권을 남용하는 등 그 임무에 위배하여 회사 명의로

약속어음을 발행하더라도 일단 회사의 행위로서 유효하나, 어음발행의 상대방이 대표

이사의 진의를 알았거나 알 수 있었을 때에는 회사에 대하여 무효가 된다. 다만 어음

법상 약속어음의 발행인은 종전의 소지인에 대한 인적 관계로 인한 항변으로써 소지인

에게 대항하지 못하므로(어음법 제77조, 제17조), 어음발행이 무효라 하더라도 그 어음

이 실제로 제3자에게 유통되었다면 회사로서는 어음채무를 부담할 위험이 구체적 · 현

실적으로 발생하였다고 보아야 하고, 따라서 그 어음채무가 실제로 이행되기 전이라도

배임죄의 기수범이 된다. 그러나 약속어음 발행이 무효일 뿐만 아니라 그 어음이 유통

되지도 않았다면 회사는 어음발행의 상대방에게 어음채무를 부담하지 않기 때문에, 그

러한 약속어음 발행으로 인해 피해회사가 실제로 약속어음금을 지급하였거나 민사상

손해배상 책임을 부담하는 등의 특별한 사정이 없는 한 회사에 현실적으로 손해가 발생

하였다거나 실해 발생의 위험이 발생하였다고도 볼 수 없으므로, 이때에는 배임죄의

기수범이 아니라 배임미수죄로 처벌하여야 한다(대법원 2017. 7. 20. 선고 2014도1104

전원합의체 판결 참조).

(2) 이러한 법리에 비추어 이 사건을 살펴본다.

기록에 의하면, 피고인은 원심 이래 ① 이 사건 약속어음은 피고인이 피해회사의 대

표권을 남용하여 발행한 것이고 상대방인 DM과 그 대리인 HC도 그러한 사정을 잘 알

고 있었으므로 피해회사에 대하여 효력이 없고, ② 이 사건 약속어음은 이른바 문방구

어음 용지로 작성되어 약속어음공정증서 정본에 첨부된 것이므로 제3자에 유통이 될

가능성이 없으며 실제로도 약속어음공정증서상의 권리가 제3자에게 이전되지 아니하였

으므로 업무상배임죄가 성립하지 아니한다는 취지로 변소하고 있음을 알 수 있다.

피고인이 주장하는 바와 같이 피고인이 대표권을 남용하여 이 사건 약속어음을 발행

한 사실을 상대방이 알고 있어 그 발행행위가 피해회사에 대하여 효력이 없고, 또한

이 사건 약속어음이 제3자에게 유통되지 아니하였다면, 피해회사에 현실적으로 손해가

발생하였거나 실해 발생의 위험이 발생하였다고도 볼 수 없으므로 피고인을 배임미수

죄로 처벌할 수 있을 뿐이다. 다만 그 경우에도 피해회사가 실제로 약속어음금을 지급

하였거나 민사상 손해배상책임을 부담하는 등의 사정이 인정된다면 피해회사에 현실적

으로 손해가 발생하였거나 실해 발생의 위험이 발생하였다고 할 것이므로 피고인을 배

임죄의 기수범으로 처벌할 수 있을 것이다.

그렇다면 원심으로서는 과연 ① 피고인이 대표권을 남용하여 이 사건 약속어음을 발

행한 사실을 상대방이 알았거나 알 수 있었는지, ② 나아가 이 사건 약속어음이 제3자

에게 유통되었는지, ③ 유통되지 아니하였더라도 피해회사가 실제로 약속어음금을 지

급하였거나 민사상 손해배상책임을 부담하는 등으로 피해회사에 현실적으로 손해가 발

생하였거나 실해 발생의 위험이 발생하였는지 등에 대하여 심리한 후에 피고인을 배임

죄의 기수범으로 처벌할 수 있는지 여부를 판단하였어야 할 것이다.

(3) 그런데도 이에 이르지 아니한 채, 이 사건 약속어음이 제3자에게 배서· 양도되는

것이 불가능하다고 볼 수 없다는 사정만을 들어 경제적 관점에서는 피해회사에 대하여

배임죄에서의 재산상 실해 발생의 위험이 초래되었다고 단정하고 이 사건 약속어음 발

행행위가 배임죄의 기수에 이르렀음을 전제로 이 사건 업무상배임의 공소사실을 유죄

로 판단한 원심판결에는 배임죄의 재산상 손해 요건 및 기수시기 등에 관한 법리를 오

해하고 필요한 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

2. 나머지 유죄부분에 관한 상고이유(양형에 관한 주장 제외)에 대하여

원심판결 이유를 원심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판

시와 같은 이유를 들어 이 사건 공소사실 중 업무상배임의 점을 제외한 나머지 공소사

실(무죄부분 제외)이 모두 유죄로 인정된다고 판단한 것은 정당하다. 거기에 상고이유

주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 금전

소비대차계약의 당사자 확정, 횡령죄의 성립에 있어 증명책임의 소재, 형사소송법 제

314조에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.

3. 파기의 범위

제 1항에서 본 이유로 원심판결 중 업무상배임죄 부분은 파기되어야 할 것인데, 원심

판결 중 나머지 유죄부분은 위 파기부분과 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 그

전체에 대하여 하나의 형이 선고되어야 하고, 이유무죄 부분은 위 나머지 유죄부분 중

일부와 포괄일죄의 관계에 있어 함께 파기될 수밖에 없으므로, 결국 원심판결 중 유죄

부분(이유무죄 부분 포함)은 전부 파기되어야 한다.

4. 결론

그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결 중 유죄부분(이유무죄

부분 포함)을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에

환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

재판장대법관권순일

주심대법관고영한

대법관조희대

대법관조재연