피고인

최재만(기소), 김도엽(공판)

법무법인 정인 담당변호사 이기중 외 1인

배상신청인(항소심 판결의 공소외 2)

법무법인 다담 담당변호사 손석봉, 김태안

피고인은 무죄.

배상신청인의 신청을 각하한다.

1. 공소사실의 요지

피고인은 2005. 9.경 공소외 10이 일본에서 절취한 시대와 제작자를 알 수 없는 불화 1점을 확보한 후, 유명 서예가 공소외 3에게 부탁하여 위 불화를 보관할 목제상자에 ‘고려아미타불화(고려아미타불화)’라는 글을 쓰게 하고, 불화에 대한 전문지식이 없는 공소외 4, 5, 6에게 부탁하여 마치 위 불화가 매우 희소성이 있는 고려 시대의 불화(이하 ‘고려불화’라고 한다)인 것처럼 감정서를 만들어 부산 (주소 생략) 소재 자신이 운영하던 ‘○○○’(이하 ‘○○○’이라고만 한다)에서 피해자 배상신청인에게 건네주는 방법으로 위 불화가 진정한 것으로 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자에게 위 불화를 판매하고, 2005. 9. 13. 그 대금으로 피고인의 딸 공소외 7 명의 계좌로 2억 원을 송금받아 편취하였다.

2. 판단

이 법원이 적법하게 채택·조사한 증거들을 종합하면, 피고인이 공소외 9를 통해서 공소외 3에게 부탁하여(공소외 3 증인신문조서 제20쪽, 증거기록 제452, 1288, 2240쪽 주1) ) 고려불화가 아닌(공소외 13 증인신문조서 제10쪽, 증거기록 제166, 2234, 2257쪽) 위 불화를 보관할 목제상자에 ‘고려아미타불화’(증거기록 제52, 163, 979쪽)라는 글을 쓰게 하고(증거기록 제155, 156, 480, 624, 1217쪽), 2005년경 위 불화를 위 목제상자에 담아 피해자에게 마치 고려불화인 것처럼 건네준(증거기록 제39, 965쪽) 사실은 인정된다.

그러나, 나아가 피고인이 위 공소사실과 같이 공소외 4, 5, 6 명의의 감정서를 건네주는 방법으로 위 불화가 진정한 것으로 피해자를 기망하여 위 불화를 판매하고, 그 대금을 공소외 7 명의 계좌로 송금받았음에 부합하는 듯한 피해자, 공소외 9, 3의 각 일부 법정진술, 공소외 4(제1회), 5, 6에 대한 각 경찰 피의자신문조서, 피해자(제1, 2, 4, 5회), 공소외 9(제1, 2회)에 대한 각 경찰 진술조서의 각 일부 진술기재, 각 수사보고(증거기록 제74, 211, 906, 1544쪽), 각 변호인 의견서에 첨부된 거래실적표(증거기록 제1786~1793, 2135~2141-1쪽)의 각 기재 등은 다음과 같은 사정에 비추어 믿기 어렵거나 이를 뒷받침하기에 부족하며, 달리 위 공소사실을 인정할 만한 증거가 없으므로, 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 에 따라 무죄를 선고한다.

가. 불화대금의 지급시기, 방법 등

피해자는 2010년경 이루어진 다른 사건의 경찰조사 당시 피고인으로부터 위 불화를 대금 8억 원에 구매하였다고 진술하였다가 대금 2억 원에 구매한 것이라고 그 진술을 번복하면서 2004. 10. 12. 그 대금을 현금으로 지급하였음을 전제로 피고인이 작성한 2004. 10. 12.자 현금보관증을 제출(변호인 제출의 증 제2호의 2 제170쪽)하는 한편, 피해자의 아들 공소외 11이 2005. 9. 13. 피고인의 딸 공소외 7 명의 계좌로 입금한 2억 원과 피해자의 아들 공소외 12가 같은 날 위 계좌로 입금한 1억 원, 합계 3억 원(증거기록 제1792, 2141쪽)은 위 불화가 아닌 수월관음도의 선불금(변호인 제출의 증 제2호의1 제17쪽)이라고 진술하였다.

그런데, 피해자는 ① 이 사건 경찰조사 당시 2005. 9. 12. 피고인에게 위 불화대금 2억 원을 지급하였다(증거기록 제40쪽)고 그 지급시기에 대한 진술을 번복하면서, “2005. 9. 12. 고려불화 금니 석가모니 협시불 2”(증거기록 제214, 911쪽)이라고 기재된 주2) 장부 를 제출하였으며, ② 이 법정에서는 2005. 9. 13. 입금된 위 2억 원이 위 불화대금(증인신문조서 제5, 6쪽)이라고 즉, 현금지급이 아니라 송금한 것이라고 그 지급방법에 대한 진술도 번복하면서, 같은 날 입금된 1억 원에 대하여는 어떤 작품의 대금인지 기억하지 못하였다가 그 무렵까지 피고인에게 고려불화 선불금 등으로 7억 8천만 원을 주었는데, 그 중 2억 원을 공제하는 방법으로 위 불화대금을 지급한 것일 뿐, 2005. 9. 13. 입금된 위 2억 원은 위 불화대금이 아니라고(증인신문조서 제21, 27, 28쪽) 그 진술을 다시 번복하였다.

이처럼 위 불화대금의 지급시기, 방법 등에 대한 피해자의 진술이 계속 번복되었던 데다가, 이를 뒷받침할 만한 충분한 근거자료도 제대로 제출된 바 없는 점까지 보태어 보면, 피해자가 위 공소사실과 같이 2005. 9. 13. 2억 원을 입금하는 방법으로 위 불화대금을 지급하였음을 인정하기는 어렵다.

나. 감정서의 작성시기

피고인은 2005. 9. 20. 불화 전문가가 아닌 공소외 4 주3) 에게 부탁하여 위 불화가 고려불화에 해당된다는 내용의 감정서(증거기록 제76쪽)를 작성받고(공소외 9 증인신문조서 제11쪽, 증거기록 제247, 248쪽), 이후 공소외 9에게 지시하여 한국고미술협회 소속 공소외 19를 통해서(공소외 9 증인신문조서 제3, 11, 13쪽, 증거기록 제452쪽) 2006. 7.경 및 2006. 8.경 불화 전문가가 아닌 공소외 5, 6 주4) 로부터도 같은 취지의 실견조사서(증거기록 제82~97, 425~440쪽), 소견서(증거기록 제78~81, 472~475쪽)를 각 작성받았다(증거기록 제416~418, 463쪽).

이처럼 위 감정서, 실견조사서 및 소견서가 모두 위 공소사실의 대금지급일인 2005. 9. 13. 이후에야 비로소 작성된 이상, 피고인이 위 대금지급일 전에 피해자에게 위 감정서 등을 건네주는 것 자체가 불가능하였던 데다가, 피해자도 경찰조사 당시 피고인에게 위 불화대금을 지급한 후 그 진위 여부에 대한 의심을 보이자, 그제서야 피고인이 위 감정서 등을 가져왔다고 진술한 바 있다(증거기록 제40쪽).

1. 공소사실의 요지

피고인은 1990년대 말경 공소외 13의 소개로 일본인 공소외 15로부터 ‘겸재의 16폭 화첩’ 진품(진품)을 구매하여 공소외 16에게 판매할 당시 고미술품 위조 전문가인 공소외 17을 통하여 복제하여 놓았던 위 화첩 중 10폭의 그림에 대하여 유명 서예가인 공소외 3에게 그 표지에 ‘겸재화첩(겸재화첩)’이라고 적도록 하고 공소외 3으로부터 평가 글도 받아 첨부하고, 2004. 7. 6. ○○○을 개업하여 고미술품 전시회를 개최하면서 위 전시회 도록에 위 작품의 사진을 수록하고 고화에 대한 전문지식이 없는 공소외 4로 하여금 마치 위 작품이 마치 겸재의 진품인 것처럼 작품해설을 쓰게 하고, 위 작품에 관심을 보이던 피해자 배상신청인에게 마치 위 작품이 겸재의 진품인 것처럼 설명함과 아울러 위 작품이 겸재의 진품이라는 공소외 4의 자필 소견서도 건네주었다.

피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자에게 위 작품을 판매하고 2004. 10.경 그 대금으로 자기앞수표 3억 5천만 원 상당을 교부받은 것을 비롯하여 2004. 7.경부터 2004. 11.경까지 ○○○에서 별지 범죄일람표 기재와 같이 10차례에 걸쳐 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자에게 진품이 아닌 고미술품 10점을 판매하고 그 대금으로 합계 32억 4천만 원을 지급받아 편취하였다.

2. 판단

위 죄는 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2012. 2. 10. 법률 제11304호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항 제2호 주5) , 형법 제347조 제1항 에 따라 법정형이 3년 이상의 유기징역인바, 구 형사소송법(2007. 12. 21. 법률 제8730호로 개정되기 전의 것) 제249조 제1항 제3호 에 따라 공소시효가 7년이다.

한편 형사소송법 제253조 제3항 은 ‘범인이 형사처분을 면할 목적으로 국외에 있는 경우 그 기간 동안 공소시효가 정지된다’고 규정하고 있는바, 이는 종래 인정되지 주6) 않던 사실상의 장애상태를 법률상의 장애사유로 인정한 예외적인 제도인 점에 비추어 제한적으로 해석하여야 할 것이고, 이러한 의미에서 국외에 체류하고 있는 기간 중에 당해 사건의 형사처분을 면할 목적이 있어야 공소시효가 정지되는 것으로 보아야 할 것이다.

따라서 위 죄에 대한 공소시효는 위 범죄행위가 종료한 후 피고인이 국외에 체류한 기간 중 다음과 같이 이 부분 공소사실에 대한 형사처분을 면할 목적으로 국외에 체류하였다고 인정되는 2011. 6. 23.부터 2011. 10. 11.까지 110일 동안 정지되었다 할 것이고, 이 사건 공소가 위 범죄행위가 종료한 2004. 11. 30.로부터 7년 주7) 110일 이 이미 경과한 2012. 3. 30.에야 비로소 제기되었음은 기록상 명백하므로, 이 부분 공소사실은 공소시효가 완성되었을 때에 해당하여 형사소송법 제326조 제3호 에 따라 면소를 선고하여야 할 것이나, 이와 포괄일죄의 관계에 있는 2005. 9.경 사기의 점에 대하여 무죄를 선고하는 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다( 대법원 1977. 7. 12. 선고 77도1320 판결 참조).

가. 2004. 12. 30.부터 2007. 1. 21.까지의 국외체류

피고인은 위 기간 동안 위 표와 같이 21회에 걸쳐 합계 298일 동안 국외에 체류하였으나(증거기록 제23, 24, 831쪽), 위 각 국외체류가 이 부분 공소사실에 대한 형사처분을 면할 목적으로 이루어졌음을 인정할 아무런 증거가 없고, 오히려 그 각 체류기간이 대부분 1달 이내의 단기였던 점에 비추어 위 각 체류는 이 부분 공소사실에 대한 형사처분과 관계없이 업무, 관광 등의 다른 목적으로 이루어졌을 개연성이 상당하다.

나. 2007. 2. 17.부터 2011. 6. 3.까지의 국외체류

피고인은 위 기간 동안 위 표와 같이 12회에 걸쳐 합계 1,196일 동안 국외에 체류하였으나(증거기록 제25, 26, 365쪽), 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 위 각 국외체류가 이 부분 공소사실에 대한 형사처분을 면할 목적으로 이루어졌다고 보기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거도 없다.

1) 피해자의 별건 고소 등

피해자는 2007. 1. 22. 피고인에게 고려불화 선불금 명목으로 지급한 4억 5천만 원을 2007. 1. 31.까지 반환할 것을 요구하는 주8) 내용증명 을 발송하였는데(증거기록 제1619쪽, 변호인 제출의 증 제2호의 1 제38쪽), 2010. 7. 28. 공소외 14와 공모하여 피해자에게 도자기 3점을 담보로 제공하고 차용금 8억 원을 편취하였다는 등의 혐의로, 2010. 8. 4. 고려불화 수월관음도 구매대금 3억 원, 조선백자 고소메 구매대금 2억 8천만 원 등 합계 5억 8천만 원을 선불금 명목으로 편취하였다는 혐의로 각 피고인을 고소하였다(증거기록 제1620쪽, 위 증 제2호의 1 제7, 16쪽).

이에 피고인은 위 각 고소 사건에 관하여 수사기관에 출석하여 피해자와의 대질조사 등을 받고, 2010. 12. 24. 위 차용금 편취 혐의에 대하여는 피고인, 피해자 진술의 신빙성 유무를 판단하기 위한 심리생리검사결과가 도착할 때까지 시한부 기소중지 처분(증거기록 제1324~1328-1, 1750~1755, 2099~2104쪽)을, 위 선불금 편취 혐의에 대하여는 혐의없음(증거불충분) 처분(증거기록 제1332~1335, 1759~1762, 2108~2111쪽)을 각 받은 뒤, 앞서 본 대로 2010. 12. 30.부터 2011. 3. 7.까지 67일간, 2011. 4. 18부터 2011. 4. 20.까지 2일간, 2011. 5. 20.부터 2011. 5. 23.까지 3일간, 2011. 5. 27.부터 2011. 6. 3.까지 7일간 각 국외에 체류하였다.

이처럼 ① 피해자가 피고인에게 단순히 내용증명으로 선불금 4억 5천만 원의 반환만 요구하였고, 아무런 추가적인 권리행사도 없이 3년 6개월이 지난 뒤에야 비로소 선불금 5억 8천만 원(애당초 반환을 요구했던 4억 5천만 원보다 1억 3천만 원이나 늘어난 액수다)과 차용금 8억 원을 편취하였다는 등의 혐의로 각 피고인을 고소하였으며, ② 피고인은 위 각 고소 사건의 수사를 자발적으로 받고, 시한부 기소중지 및 혐의없음 등의 처분까지 받은 후 비로소 출국하여 2달 정도 국외에 체류하였고, 귀국 후에도 1달 이상 국내에 머물렀으며, 그 뒤로도 일주일 이내의 단기간씩 3회의 국외체류 이외에는 계속 국내에 머물러 위 시한부 기소중지 사건의 추가적인 수사에 아무런 지장을 초래한 바 없을 뿐만 아니라, ③ 위 각 고소 사건에서 문제 되었던 그림, 도자기 등은 이 부분 공소사실과 주9) 직접적 인 관계도 없다.

2) 제3자의 고소 등

공소외 1(대법원판결의 공소외인)은 2007. 5. 15. 진품이 아닌 작품 2점을 진품이라고 속여 그 대금 합계 1억 7천만 원을 편취한 혐의로 피고인을 고소하였고(증거기록 제1621쪽), 피고인은 앞서 본 대로 2007. 7. 11. 출국하였는데, 위 고소 사건은 피고인이 국외에 체류하고 있던 2007. 7. 31. 기소중지 의견으로 검찰에 송치되었으며(증거기록 제1622쪽), 피고인 또한 경찰에서 당시 고미술업계의 고소, 고발 건 관련 문제도 있어 출국하였다고 진술하기도 하였으나(증거기록 제936쪽), 다음에서 보는 바와 같이 이 부분 공소사실에 대한 제보가 2011. 6. 21. 이루어진 점 등에 비추어 가사 피고인이 위 고소 사건의 형사처분을 면할 목적으로 국외에 체류하였음이 인정된다고 하더라도, 이 부분 공소사실에 대한 공소시효의 정지 여부에는 영향을 줄 수 없다.

다. 2011. 6. 23.부터 2011. 10. 11.까지의 국외체류

피고인은 2011. 6. 23.부터 2011. 10. 11.까지 110일 동안 국외에 체류하였는데(증거기록 제365, 935쪽), ① 위 출국 직전인 2011. 6. 21. 이미 피해자가 부산지방경찰청에 이 부분 공소사실 중 일부를 제보한 점(증거기록 제5쪽), ② 위 제보 사건에 관하여 2011. 7. 28. 피고인에 대한 체포영장이 발부된 점, ③ 피고인의 아들 공소외 18도 경찰에서 피고인이 전시회 등 사업 때문에 중국으로 출국하였으나, 체포영장이 발부된 것을 알게 되어 입국하지 못하고 있다고 진술하였던 점(증거기록 제807쪽), ④ 피고인이 2011. 10. 11. 자수의 형식을 빌려 입국(증거기록 제924, 935쪽)한 것은 위 국외체류 당시 여권의 유효기간이 2011. 10. 20. 만료될 예정(증거기록 제948쪽)이었기 때문에 입국 자체가 불가피하였기 때문으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 위 국외체류는 이 부분 공소사실에 대한 형사처분을 면할 목적으로 이루어진 것이라고 봄이 상당하다.

이 사건 공소사실은 앞서 본 대로 범죄의 증명이 없거나(무죄 부분), 공소시효가 완성되었을 때(면소 부분)에 해당하므로, 이를 전제로 한 배상신청인의 신청은 피고인의 배상책임의 유무 또는 그 범위가 명백하지 아니한 경우에 해당하여 소송촉진 등에 관한 특례법 제25조 제3항 제3호 , 제32조 제1항 제3호 에 따라 이를 각하한다.

[별지 생략]

주1) 공소외 9는 이 법정에 이르러, 피고인의 지시 없이 공소외 8과 공모하여 피고인 몰래 위 목제상자에 위와 같은 글귀를 공소외 3으로부터 받아(증인신문조서 제3, 4쪽), 2005년 초경 피고인에게 위 불화를 위 목제상자에 담아 대금 3억 5천만 원에 판매하였다(증인신문조서 제11쪽)고 그 진술을 번복하였으나, 이는 공소외 3의 일관된 경찰·법정진술에 배치될 뿐만 아니라, ① 공소외 9가 피고인이 운영하던 ○○○의 총괄책임자(공소외 9 증인신문조서 제1쪽)로서 피고인의 지시 없이 독단적으로 위와 같은 행동을 할 별다른 이유가 없는 점, ② 공소외 8, 공소외 9가 위와 같이 피고인에게 위 불화를 3억 5천만 원에 판매하였음을 인정할 만한 계약서, 대금지급에 관한 아무런 근거자료도 제시되지 아니한 점, ③ 뿐만 아니라, 공소외 9가 경찰에서 피고인의 지시로 위와 같은 글귀를 받아왔다는 진술을 한 후, 피고인으로부터 횡령 혐의로 고소를 당하기도 하였던 점(증거기록 제2265쪽) 등에 비추어 보더라도, 그 신빙성이 떨어진다.

주2) 이는 피해자가 피고인과의 고미술품 거래내역을 기재해둔 것이기는 하나, 2004. 8. 직전에 1986, 1988년이, 2004. 10. 직후에 1994년이 각 기재되어 있는 등(증거기록 제212, 910쪽) 그 기재방식이 다소 이례적이다.

주3) 회화가 전문 분야이다(증거기록 제241쪽).

주4) 공소외 5는 금속공예, 고려말·조선초 불상이 전문 분야이고(증거기록 제415쪽), 공소외 6은 석조미술이 전문 분야이다(증거기록 제462쪽).

주5) 피고인 및 변호인은, 피고인이 위 각 범행을 전후하여 위 10점뿐 아니라, 진품인 50여 점도 피해자에게 판매하였던바, 진품을 매도할 때마다 기망의 범의가 갱신되었으므로, 위 각 범행은 포괄일죄가 아닌 실체적 경합범 관계에 있다고 주장한다. 그러나 동일 죄명에 해당하는 수개의 행위 혹은 연속된 행위를 단일하고 계속된 범의하에 일정 기간 계속하여 행하고 그 피해법익도 동일한 경우에는 이들 각 행위를 통틀어 포괄일죄로 처단하여야 하는바(대법원 2012. 3. 29. 선고 2011도14135 판결 등 참조), 가사 피고인이 위 각 범행을 전후하여 피해자에게 진품도 판매하였다고 하더라도, 위 각 범행 자체가 단일하고 계속된 범의하에 일정 기간 계속하여 행해지고 그 피해법익도 동일한 것인 이상 이는 포괄일죄의 관계에 있다고 봄이 상당하다.

주6) 위 조항은 1995. 12. 29. 법률 제5054호로 신설되어 1997. 1. 1.부터 시행되었다.

주7) 2012. 3. 18. 24:00(2012. 3. 19. 00:00)이다.

주8) 2005. 11. 14.자 현금보관증을 첨부하였다.

주9) 다만, 피고인 및 변호인이 이 사건에서 위 도자기 3점이 아닌 아미타삼존도를 담보로 피해자로부터 8억 원을 빌렸다가 고려불화 석가16선신도(범죄일람표 순번 1 기재 작품)로 그 담보를 교체해주었던 것이라고 주장하고 있을 뿐이다.