[1] 동일 죄명에 해당하는 수개의 행위 혹은 연속된 행위를 단일하고 계속된 범의하에 일정 기간 계속하여 행하고 그 피해법익도 동일한 경우에는 이들 각 행위를 통틀어 포괄일죄로 처단하여야 할 것이나, 범의의 단일성과 계속성이 인정되지 아니하거나 범행방법이 동일하지 않은 경우에는 각 범행은 실체적 경합범에 해당한다. [2] 포괄일죄의 일부 범행이 누범기간 내에 이루어진 이상 나머지 범행이 누범기간 경과 후에 이루어졌더라도 그 범행 전부가 누범에 해당한다.

[1] 포괄일죄와 실체적 경합범의 구별 기준

[2] 포괄일죄의 일부 범행이 누범기간 내에 이루어지고 나머지 범행이 누범기간 경과 후에 이루어진 경우, 범행 전부가 누범에 해당하는지 여부(적극)

[1] 형법 제37조 [2] 형법 제35조

[1] 대법원 2005. 9. 30. 선고 2005도4051 판결 (공2005하, 1757) 대법원 2006. 9. 8. 선고 2006도3172 판결 (공2006하, 2026) 대법원 2010. 11. 11. 선고 2007도8645 판결 (공2010하, 2285)

피고인 1 외 4인

피고인들 및 검사

변호사 임윤태 외 2인

서울중앙지법 2011. 10. 12. 선고 2011노1564, 2011초기2175 판결

상고를 모두 기각한다.

상고이유를 살펴본다.

1. 피고인 1의 상고이유에 관하여

원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유로, 이 사건 공소사실 중 위 피고인의 자격모용사문서작성 및 자격모용작성사문서행사의 점을 유죄로 인정한 제1심판결을 유지한 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 범행의 고의나 공모에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.

2. 피고인 2의 상고이유에 관하여

가. (1) 동일 죄명에 해당하는 수개의 행위 혹은 연속된 행위를 단일하고 계속된 범의하에 일정 기간 계속하여 행하고 그 피해법익도 동일한 경우에는 이들 각 행위를 통틀어 포괄일죄로 처단하여야 할 것이나, 범의의 단일성과 계속성이 인정되지 아니하거나 범행방법이 동일하지 않은 경우에는 각 범행은 실체적 경합범에 해당한다 ( 대법원 2005. 9. 30. 선고 2005도4051 판결 등 참조).

한편 포괄일죄의 일부 범행이 누범기간 내에 이루어진 이상 나머지 범행이 누범기간 경과 후에 이루어졌더라도 그 범행 전부가 누범에 해당한다고 보아야 한다 .

(2) 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택 증거들을 종합하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 이 사건 사기 범행은 각 공공근로 신청자별로 범행의 경위, 기망행위에 관련된 사람들, 편취한 금원의 수령자 및 사용용도 등이 상이하여 범의의 단일성 및 범행방법의 동일성이 인정되지 않으므로 각 신청자별로 포괄하여 별개의 사기죄가 성립하고 이들 각 사기죄는 실체적 경합범에 해당하며, 원심판결 별지 [범죄일람표] 순번 40, 41의 공소외 1 명의로 공공근로를 신청한 사기죄 및 순번 42, 43의 공소외 2 명의로 공공근로를 신청한 사기죄는 각각 범행의 시기가 2009. 12.경이고 종기가 2010. 6.경으로서 범행의 일부가 누범기간 내에 이루어졌으므로 위 각 사기죄도 누범에 해당한다고 판단하였는바, 위 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 죄수나 누범에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.

나. 형사소송법 제383조 제4호 에 의하면, 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에 한하여 양형부당을 사유로 상고할 수 있으므로, 위 피고인에 대하여 징역 2년이 선고된 이 사건에서, 양형의 조건이 되는 제반 사정을 제대로 참작하지 아니하여 부당한 양형을 하였다는 취지의 주장은 적법한 상고이유가 될 수 없다.

3. 피고인 3, 4, 5의 상고이유에 관하여

가. 기록에 의하면, 피고인 5는 원심에서 양형부당만을 항소이유로 주장하였음을 알 수 있으므로, 위 피고인이 상고심에 이르러 비로소 내세우는 사실오인 주장은 적법한 상고이유가 될 수 없다.

나. 형사소송법 제383조 제4호 에 의하면, 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에 한하여 원심판결에 중대한 사실의 오인이 있어 판결에 영향을 미쳤거나 형의 양정이 심히 부당함을 이유로 상고할 수 있으므로, 피고인 3, 4, 5에 대하여 각각 징역 8월 집행유예 2년이 선고된 이 사건에서, 잘못을 반성하고 있으니 선처를 바란다는 피고인 3, 5의 주장이나 다른 사람들과 공모하여 개표장에 난입하거나 총회장에서 공소외 3을 위협하는 등 선거관리업무를 방해하지 않았다는 취지의 피고인 4의 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다. 나아가 기록을 살펴보아도 원심판결에 피고인 4가 주장하는 것과 같은 잘못이 없다.

4. 검사의 상고이유에 관하여

원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유로 피고인 1이 다른 사람들과 공모하여 이 사건 업무방해 범행을 저질렀다고 인정할 만한 증거가 없다고 판단하여 이 부분 공소사실에 대한 제1심의 유죄판결을 파기하고 무죄를 선고한 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 잘못이 없다.

5. 결론

그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박일환(재판장) 신영철 민일영(주심) 박보영