항소사건에 대한 항소사건이 병합되었다면 항소사건은 형법 제37조 전단의 경합범관계에 있어 형법 제38조 제1항 에 의하여 경합범가가를 한 형기 범위 내에서 단일한 선고형으로 처단하여야 한다.

피고인 1 외 1인

피고인들

서동민, 국상우(기소), 김경년(공판)

변호사 정충일 외 1인

1. 의정부지방법원 2019. 2. 8. 선고 2018고단3705 판결 / 2. 의정부지방법원 2019. 7. 12. 선고 2018고단2828, 2019고단306(병합), 2019고단365(병합), 2019고단1280(병합), 2019고단2195(병합) 판결

1. 피고인 1

원심판결들을 모두 파기한다.

피고인을 징역 1년 8월에 처한다.

압수된 백색가루가 묻은 종이 1매(의정부지방검찰청 2018년 압 제1823호의 증 제3호), 일회용 주사기 5개(같은 증 제4호)를 피고인으로부터 몰수한다.

피고인으로부터 30만 원을 추징한다.

위 추징금에 상당한 금액의 가납을 명한다.

2. 피고인 2

제2 원심판결 중 피고인에 대한 유죄부분을 파기한다.

피고인은 무죄.

○ 피고인 1

1. 항소이유의 요지

각 원심의 형(제1 원심 : 징역 1년 2월, 몰수, 추징, 제2 원심 : 징역 1년)은 너무 무거워서 부당하다.

2. 직권 판단

피고인의 항소이유에 관한 판단에 앞서 직권으로 살피건대, 당심에 이르러 원심판결들에 대한 항소사건이 병합되었는바, 피고인에 대한 원심판결들 판시 각 죄는 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 형법 제38조 제1항 에 의하여 경합범 가중을 한 형기 범위 내에서 단일한 선고형으로 처단하여야 할 것이므로 원심판결들을 모두 파기한다.

3. 결론

원심판결들에는 위와 같은 직권파기 사유가 있으므로, 피고인의 양형부당 주장에 관한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제2항 에 의하여 원심판결들을 모두 파기하고, 변론을 거쳐 다음과 같이 다시 판결한다.

이 법원이 인정하는 범죄사실 및 그에 대한 증거의 요지는 각 원심판결의 해당란 기재와 같으므로 형사소송법 제369조 에 의하여 이를 그대로 인용한다.

1. 범죄사실에 대한 해당법조

마약류 관리에 관한 법률 제60조 제1항 제2호 , 제4조 제1항 제1호 , 제2조 제3호 나목 (필로폰 투약, 매도의 점), 형법 제262조 , 제260조 제1항 , 제257조 제1항 (폭행치상의 점)

1. 형의 선택

각 징역형 선택

1. 경합범가중

형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호 , 제50조

1. 몰수

마약류 관리에 관한 법률 제67조 본문

1. 추징

마약류 관리에 관한 법률 제67조 단서(필로폰 투약 관련 10만 원 + 필로폰 매도 관련 20만 원, 합계 30만 원 추징)

1. 가납명령

형사소송법 제334조 제1항

이 사건 기록에 나타난 아래와 같은 여러 사정들, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 경위, 범행 후의 정황, 범행전력 등 이 사건 변론 과정에서 드러난 양형사유들을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다.

○ 불리한 사정 : 피고인은 2016년 필로폰 매수, 투약 등으로 징역 1년의 집행유예 2년을 선고받고 그 집행유예 기간 중에 이 사건 필로폰 투약, 매도 범행을 한 점, 특히 피고인이 필로폰 불상량을 타인에게 매도한 범행은 죄책이 무거운 점, 피고인은 이 사건 필로폰 관련 범행으로 구금된 상태에서 자숙하지 않고 피해자 피고인 2(대법원 판결의 피고인)를 폭행하여 늑골골절의 중한 상해를 가한 점

○ 유리한 사정 : 이 사건 각 범행을 자백하는 점, 피해자 피고인 2가 피고인의 처벌을 원하지 않는 점, 미성년자녀를 양육하고 있는 점, 마약사범의 검거에 협력한 점, 필로폰 관련 전과가 1회뿐이고, 달리 전과가 없는 점

○ 피고인 2

1. 공소사실

피고인은 2017. 6. 22. 서울중앙지방법원에서 마약류관리에관한법률위반(향정)죄로 징역 1년을 선고받아 같은 해 12. 20. 서울동부구치소에서 위 형의 집행을 종료하였고, 그 판결이 2018. 2. 8. 확정되었다.

가. 필로폰 투약 범행 - 『 2018고단282 』

피고인은 마약류취급자가 아니므로 향정신성의약품인 필로폰을 취급할 수 없다.

피고인은 2018. 3. 12. 저녁경부터 같은 달 13. 08:40경 사이에 ○○시 또는 △△△시 이하 불상지에서, 필로폰 불상량을 일회용주사기에 넣고 물로 희석하여 피고인의 팔 혈관에 주사하는 방법으로 필로폰을 1회 투약하였다.

나. 향정신성의약품 소지 범행 - 『 2019고단306 』

피고인은 마약류취급자가 아니다.

피고인은 2018. 1. 12. 12:30경 ○○시 (주소 1 생략)에 있는 M모텔 205호 객실에서, 불상의 방법으로 취득한 향정신성의약품인 플루니트라제팜 2정, 알프라졸람 4정, 디아제팜 8정, 로라제팜 2정, 졸피뎀 1정을 피고인의 옷 주머니 안에 넣어 두어 향정신성의약품을 각각 소지하였다.

2. 원심의 판단

가. 필로폰 투약 범행

원심은 아래와 같은 이유를 들어 피고인의 주장을 배척하고 이 부분 공소사실을 유죄로 판단하였다.

『피고인 및 그 변호인은 공소사실 기재 일시경에 필로폰을 투약한 사실이 없고 정신과 약물을 과다복용하고 진통제를 투약하고 있어서 몽롱한 상태였을 뿐이었는데, 경찰이 압수·수색·검증영장 없이 강제로 제출을 받는 등 위법한 압수절차를 통해 확보된 증거들(압수조서, 간이시약검출결과, 소변 및 모발에 관한 마약감정서 등)로 인해 기소된 것이라는 취지로 주장한다. 그러나 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의해 인정되는 다음의 각 사정들, 즉 ① 당시 수사과정에 참여한 경찰들 모두 증인으로 법정에 출석하여 ‘강압적으로 소변 등을 수집하는 절차는 없었고 임의제출이나 압수과정에 있어 피고인의 의사를 확인하고 적법절차에 따른 수집을 했다’는 취지로 증언하였던 점, ② 더군다나 경찰은 피고인에 대하여 직접 인지수사를 한 것이 아니라 피고인이 택시요금 문제로 운전기사와 다툼이 있어 신고가 들어오게 된 상황에서 신고를 받고 출동한 현장에서 피고인 어머니의 얘기를 듣고 피고인의 상태를 확인한 뒤, 마약관련 수사에 착수하게 되었던 점, ③ 소변 등에 대한 압수과정에 피고인의 어머니인 공소외인이 피고인과 동석하였던 상태였고, 모발을 확보함에 있어서도 공소외인이 도움을 주는 등으로 피고인 주장의 강제적인 분위기가 있었다고 보기는 어려운 점, ④ 실제 택시기사 역시 피고인의 어머니가 피고인에게 ‘마약을 했느냐, 택시비를 줄 수 없다, 집에서 나가라’는 식의 말을 했다고 진술한 것을 볼 때 피고인의 어머니인 공소외인이 기존의 태도와 전혀 달리 법정에서 한 증언을 그대로 믿기는 어려운 점 등을 종합하여 보면, 피고인의 소변 등에 대해서 적법한 압수 등 절차가 이루어진 것으로 보이고 따라서 그에 따른 감정서 등 증거들도 모두 적법하다고 판단되므로, 위 주장은 이유 없다.』

나. 향정신성의약품 소지 범행

원심은 아래와 같은 이유를 근거로 피고인의 주장을 배척하고 이 부분 공소사실을 유죄로 판단하였다.

『피고인 및 그 변호인은 졸피뎀 1정은 처방전을 발급받아 소지한 것이고, 다른 알약들은 단순 수면제로 알고 있었지 법에서 금지하고 있는 향정신성의약품인 사실을 몰랐다는 취지로 주장한다. 그러나 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음의 각 사정들 즉, ① 피고인은 위 금지약물을 소지하게 된 경위에 관하여 구체적인 변소를 하지 못하고 있는 점, ② 이 사건 향정신성의약품인 알약에 관한 압수는 2018. 1. 12.경 행해졌고 총 19개 알약 중 대다수인 17개가 향정신성의약품으로 확인되었는데 피고인이 제출한 처방전은 2016. 5. 6.부터 2017. 2. 6.까지의 것이고(졸피뎀 외 로라제팜과 관련하여서도 로라반정이 처방전에 기재되어 있다고하나 이는 2016. 6. 24.경까지의 처방전에서일 뿐이다), 처방받은 양이나 시점 및 기간, 또 위 처방전에 의해 같이 처방받았던 다른 알약들이 이 사건 압수 당시 같이 발견되지는 않았던 사정 등을 고려해 보면 이 사건 졸피뎀은 위 처방전에 의해 처방받아 소지하게 된 것으로 보기 어려운 점, ③ 디아제팜과 아티반정에 대해서도 처방전을 발급받았다고 제출하였으나 처음에는 이 부분 알약에 관해서는 처방전이 존재한다는 주장을 하지 않다가 처방전이 발견되자 처방전에 의한 소지라는 취지의 주장을 새로이 하였고 이와 관련하여 건강보험공단을 통해 조제약국을 확인하고자 하였으나 조제약국이 확인되지 않았으며, 위 처방전상으로도 올자펙스정, 쿠로켈정 등을 훨씬 더 많이 처방받았음에도 그러한 약물은 위 압수당시 확인되지 않은채 위 처방전에 언급된 약물 중 디아제팜과 로라제팜 성분이 있는 약물만을 소지하고 있었기에 위 처방전에 의한 약물소지로 보기도 어려운 점, ④ 그 외 다른 향정신성의약품인 알약에 관한 주장은 단순한 법률의 부지로 보일 뿐 그와 같은 약들이 의사의 처방없이 약국에서 쉽게 조제되어 공급될 수 있는 성격의 것이 아닌 점 등을 종합하여 보면, 위 주장은 이유 없다.』

3. 피고인의 항소이유 요지

가. 사실오인, 법리오해 주장

1) 필로폰 투약 관련

피고인은 우울증과 수면장애로 인하여 정신과 약물을 처방받아 복용한 사실이 있을 뿐 필로폰을 투약한 사실이 없다.

피고인의 소변과 모발은 경찰이 피고인의 의사에 반하여 제출받은 것으로 임의제출된 증거라고 볼 수 없고, 임의동행 후 약 12시간이 지난 후 압수된 것이어서 위법수집증거에 해당한다. 원심은 증거능력이 없는 위법수집증거들을 근거로 유죄판단을 하였다.

2) 향정신성의약품 소지 관련

피고인이 소지하던 약품은 의사로부터 처방을 받아 소지한 것이다. 피고인은 극심한 정신적 불안 때문에 다양한 약품을 오랜 기간 복용해 왔다. 설령 피고인이 처방받은 약품이 아니더라도 피고인은 향정신성의약품인 사실을 알지 못한 채로 소지하였다.

다. 양형부당

제2 원심의 형(징역 1년 및 징역 2월)은 너무 무거워서 부당하다.

4. 이 법원의 판단

가. 필로폰 투약 부분 주장에 관한 판단

1) 피고인의 소변과 모발은 불법구금된 상태에서 위법하게 수집된 증거이다.

피고인은 2018. 3. 13. 09:40 택시 무임승차 혐의로 △△△경찰서 □□지구대에 임의동행되었다가[ 2019노2054 공판기록(이하 동일한 공판기록이다) 165쪽] 필로폰 투약 혐의로 △△△경찰서로 다시 임의동행되었다[ 2018고단2828 증거기록(이하 동일한 증거기록이다) 43쪽]. 피고인의 모 공소외인은 경찰관의 연락을 받고 같은 날 12:00 조금 넘은 시각에 △△△경찰서에 도착하였다. 그 후 피고인이 △△△경찰서 형사과 강력2팀 사무실에서 자신의 소변과 모발을 경찰관에게 제출한 시각이 같은 날 22:00이다.

피고인은 □□지구대에 임의동행된 09:40으로부터 12시간 넘게 경찰서에 있다가 소변과 모발을 제출하였다.

그런데 경찰관 직무집행법은 임의동행에 관한 절차에 관하여, 제3조 제2항 에서 “…(전략) …가까운 경찰서·지구대·파출소 또는 출장소(지방해양경찰관서를 포함하며, 이하 ‘경찰관서’라 한다)로 동행할 것을 요구할 수 있다. 이 경우 동행을 요구받은 사람은 그 요구를 거절할 수 있다.”라고 규정하고 있고, 같은 조 제6항 에서 “경찰관은 제2항 에 따라 동행한 사람을 6시간을 초과하여 경찰관서에 머물게 할 수 없다.”라고 규정하고 있다.

피고인이 경찰관에게 소변과 모발을 제출한 22:00를 기준으로 보더라도 피고인이 임의동행된 시간으로부터 6시간이 훨씬 넘은 후에 소변과 모발이 제출된 것은 확실하다. 경찰은 피고인이 경찰관서에 머무는 동안 체포영장을 발부받은 사실이 없다.

그렇다면 피고인이 임의동행의 형태로 경찰관서에 들어간 후 6시간이 경과한 때부터는 피고인이 자의로 체류하였는지 여부를 불문하고 불법구금의 상태가 되는 것으로 볼 수 밖에 없다. 피고인이 불법구금의 상태에서 제출한 소변과 모발은 위법하게 수집된 증거로서 증거능력이 부정되므로 유죄의 증거로 삼을 수 없다.

2) 피고인의 소변과 모발은 임의제출된 증거로 보기도 어렵다.

가) 관련 법리

형사소송법은 제215조 에서 영장에 의한 압수·수색·검증을 규정하면서 곧이은 제216조 , 제217조 에서 영장에 의하지 아니한 강제처분(예를 들어 체포현장에서의 압수·수색·검증), 제218조 에서 영장에 의하지 아니한 압수로서1 임의제출을 통한 압수를 각각 규정하고 있다. 규정 체계에 비추어 보면 형사소송법은 제215조 의 영장을 통한 압수와 별개의 증거수집 방법으로 제218조 의 임의제출을 통한 압수를 규정하고 있음을 알 수 있다.

수사기관은 임의제출을 받아 증거를 수집하는 경우 법원으로부터 압수·수색·검증영장을 발부받을 필요가 없다. 이러한 임의제출 절차는 수사기관이 신속하고 효율적으로 증거를 수집할 수 있도록 하여 적법절차의 원칙과 실체적 진실 규명의 요청을 조화시키고, 형사 사법 정의를 실현하려는 목적으로 보인다.

다만 수사기관은 피의자에 비해 우월한 지위에 있으므로 수사기관의 요청에 따라 임의제출이 이루어진 경우 임의제출의 명목으로 실질적으로 강제적인 압수가 행하여질 수 있으므로, 그 제출에 임의성이 있다는 점에 관하여는 검사가 합리적 의심을 배제할 수 있을 정도로 증명하여야 하고, 임의로 제출된 것이라고 볼 수 없는 경우에는 그 증거능력을 인정할 수 없다( 대법원 2016. 3. 10. 선고 2013도11233 판결 참조).

나) 이 사건의 경우

이 사건에서 앞서 살펴본 불법구금의 문제가 없었다고 하더라도 아래와 같은 사정들에 비추어 볼 때 피고인이 소변과 모발을 제출한 데에 임의성이 있다고 보기 어렵고, 달리 임의성을 인정할 증거가 없다. 수사기관은 압수·수색·검증영장을 발부받지도 않았으므로 소변과 모발은 위법수집증거로 증거능력이 없다.

① △△△경찰서 경찰관들은 피고인을 △△△경찰서에 임의동행한 후 피고인에게 소변과 모발을 임의로 제출할 것을 요구하였다. 그러나 피고인은 필로폰을 투약한 사실이 전혀 없다고 주장하며 소변과 모발의 임의제출을 거부하였다(증거기록 47쪽). 경찰관들이 계속 설득하자 피고인은 소변과 모발을 임의로 제출하겠다고 말하였다가 다시 제출을 거부하며 계속하여 임의제출의사를 번복하였다(증거기록 53쪽).

② 경찰관들은 원심 법정에서 그 당시 피고인이 필로폰을 투약한 상태로 정신이 혼미해 보였지만 임의제출의 의미와 효과를 이해할 수 있는 정도의 심신상태였고, 피고인에게 임의제출의 의미와 효과를 충분히 설명하였다고 증언하였다. 그렇다면 피고인이 위와 같은 경찰관들의 설명을 듣고도 임의제출을 거부하는 의사를 표시한 것이므로 경찰관들은 임의제출을 통한 압수를 포기하고 압수·수색·검증영장을 발부받아 소변과 모발을 확보하는 절차로 이행하였어야 한다.

③ 경찰관들은 피고인을 다시 설득, 회유하기 위하여 피고인의 모 공소외인을 경찰서로 불렀는데 피고인은 공소외인의 설득을 받고도 경찰관들의 눈을 피해 양변기 안에 있는 물을 담아 소변 대신 제출하였고, 경찰관이 아닌 공소외인이 채취하는 조건으로만 모발채취에 동의하였다(증거기록 53쪽, 공판기록 148쪽). 사정이 이와 같다면 공소외인의 설득에도 피고인이 순순히 임의제출을 하지는 않은 것으로 보인다.

결국 피고인은 공소외인과 여성경찰관이 지켜보는 가운데 좌변기가 있는 화장실 내 용변 칸의 문을 개방한 상태에서 소변을 받아 제출하였다.

④ 경찰관들은 원심 법정에 증인으로 출석하여 강압적으로 소변과 모발을 수집하지 않았고, 피고인의 의사에 따라 임의제출을 받았다고 진술하였으나 경찰관 자신이 소변과 모발 채취 과정에서 작성한 수사보고서의 내용에 의하더라도 피고인에게 소변과 모발을 임의제출할 의사가 없었던 점을 여러 군데에서 확인할 수 있다.

3) 소변과 모발 감정결과 등 2차적 증거 역시 증거능력이 없다.

형사소송법 제308조의2 는 “적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 증거로 할 수 없다”고 규정하고 있는바, 수사기관이 헌법과 형사소송법이 정한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 물론, 이를 기초로 하여 획득한 2차적 증거 역시 유죄 인정의 증거로 삼을 수 없는 것이 원칙이다( 대법원 2009. 3. 12. 선고 2008도11437 판결 참조).

위에서 살펴본 바와 같이 경찰관들이 피고인으로부터 소변과 모발을 제출받은 행위가 위법한 이상 피고인의 소변으로 간이시약검사를 하고 양성반응을 얻었다는 내용의 수사보고서와 피고인의 소변과 모발에 관한 국립과학수사연구원의 감정결과 역시 2차적 증거로 모두 증거능력이 없다.

나. 향정신성의약품 소지 부분 주장에 관한 판단

1) 피고인이 처방전을 제출한 경우

가) 관련 규정과 법리

마약류 관리에 관한 법률 제4조 제1항 에 의하여 마약류취급자가 아니면 향정신성의약품을 소지할 수 없지만, 한편 같은 조 제2항 은 제1항 에도 불구하고 마약류취급자가 아닌 자도 마약류를 취급할 수 있는 경우를 열거하고 있다. 같은 조 제2항 중 제1호 에는 향정신성의약품을 마약류취급의료업자로부터 투약받아 소지하는 경우 마약류취급자가 아닌 자가 마약류를 취급할 수 있다고 규정하고 있는데 의사로부터 향정신성의약품을 처방받아 소지하는 경우가 이에 해당한다.

형사재판에서 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진정하다는 확신을 가지게 할 수 있는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하며, 이와 같은 증명이 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다고 하더라도 유죄로 판단할 수는 없다( 대법원 2001. 8. 21. 선고 2001도2823 판결 , 대법원 2006. 3. 9. 선고 2005도8675 판결 등 참조).

나) 이 사건의 경우

피고인은 원심 법정에 피고인이 의사로부터 졸피뎀정, 로라제팜정, 디아제팜정을 처방받았다는 내용의 처방전을 제출하였는데 아래에서 보는 바와 같이 피고인이 2018. 1. 12. 소지하고 있던 졸피뎀정, 로라제팜정, 디아제팜정은 위 처방전으로 소지한 약품일 가능성을 배제할 수 없다.

① 졸피뎀 1정

피고인은 아래와 같이 2016. 5. 6.부터 2017. 2. 6.까지 기간 동안 졸피뎀 성분을 함유한 파마주석산 졸피뎀 140정을 의사로부터 처방받았다(변호인 제출 증 제1호, 공판기록 208~211쪽).

피고인이 2018. 1. 12. 소지한 졸피뎀 1정은 위와 같이 처방받은 졸피뎀 중 하나일 가능성을 배제할 수 없다.

피고인이 마지막으로 졸피뎀을 처방받은 날이 2017. 2. 6.이어서 소지일로부터 약 1년 전이지만 1년 전에 처방받은 약을 보관하고 있는 경우가 반드시 이례적이라고 볼 수만은 없다. 위에서 본 기간 동안 처방받아 소지한 졸피뎀이 140정으로 적지 않고, 피고인이 불면증, 우울증 등의 치료를 계속 받고 있었다는 점에서 더욱 그렇다.

② 로라제팜 2정

피고인은 2016. 5. 6.부터 2017. 12. 27.까지 기간 동안 아래와 같이 로라제팜 성분이 들어 있는 로라반정(변호인 제출 증 제1호, 공판기록 208, 209쪽), 로라제팜 성분이 함유된 아티반정(변호인 제출 증 제2호, 공판기록 225쪽) 합계 63정을 각 처방받았다.

피고인이 2018. 1. 12. 소지한 로라제팜 2정은 약 한달여 전에 ☆ 정신과 의원에서 처방받은 아티반정 7정 중 일부일 가능성이 있고, 그 전에 처방받은 로라반정 56정 중 일부일 가능성도 배제할 수 없다.

③ 디아제팜 8정

피고인은 2017. 12. 27. ☆ 정신과 의원에서 디아제팜 성분이 함유된 명인 디아제팜정을 1일 1회, 7일분을 처방받았다(변호인 제출 증 제2호, 공판기록 225쪽).

피고인이 2018. 1. 12. 소지한 디아제팜 8정 중 7정은 약 한달여 전에 ☆ 정신과 의원에서 처방받은 명인 디아제팜정일 가능성이 있다.

나) 처방전이 제출되지 않은 경우

피고인이 2018. 1. 12. 소지한 플루니트라제팜 2정, 알프라졸람 4정, 다이제팜 1정에 관한 처방전이 제출되지 않았으나, 아래와 같은 사정들에 비추어 보면 피고인이 불면증, 우울증 등 치료를 위해 플루니트라제팜, 알프라졸람 등 역시 처방받았을 가능성을 배제할 수 없다.

① 플루니트라제팜은 불면증 등에 사용되는 벤조디아제핀계 신경안정제이고, 알프라졸람은 불안, 긴장, 우울 및 수면장애 등에 사용하는 벤조디아제핀계 신경안정제로서 피고인이 처방받은 사실이 있는 졸피뎀, 로라제팜과 동일한 효능이 있는 것으로 보인다.

② 피고인은 2~3년 전부터 환청이 들리고, 환각이 보이는 증상, 불면증, 우울증 등의 치료를 위해 향정신성의약품을 처방받아 복용해 왔고, 편집성 정신분열병으로 병원에 입원하기도 하였다.

③ 검사는 원심에서 국민건강보험공단 ▽▽지역본부를 상대로 ‘피고인이 2017. 9. 1.부터 2018. 1. 13.까지 기간 동안 플루니트라제팜, 알프라졸람, 디아제팜, 로라제팜, 졸피뎀을 조제받은 자료가 있다면 제출해 달라’고 요청하였는데(공판기록 239쪽), 국민건강보험공단 ▽▽지역본부는 해당 기간 동안 위와 같은 약을 조제받은 내역이 없다고 회신하였다. 그런데 실제로 피고인이 위에서 살펴본 바와 같이 2017. 12. 27. 로라제팜과 디아제팜 성분이 들어 있는 약을 처방받은 사실이 있으므로 국민건강보험공단의 조회 내역은 그대로 신뢰하기 어렵다.

④ 피고인은 원심에서 디아제팜과 아티반정에 대해 처방을 받은 적이 있다고 처음부터 진술하지 않았으나, 의사로부터 특정 성분의 약을 처방받았는지 여부를 일일이 기억하지 못하였을 가능성도 배제할 수 없다. 피고인이 소지하던 향정신성의약품이 처방 없이 소지한 것이라는 점을 검사가 충분히 입증하였다고 볼 수도 없다.

⑤ 피고인은 2018. 1. 12. 남자와 함께 모텔에 투숙해 있다가 피고인의 부에 의하여 경찰에 신고되어 필로폰 투약 여부를 확인받게 되었다. 피고인은 그 당시 옷 주머니에 소지하고 있던 플루니트라제팜 등 향정신성의약품을 경찰에 임의제출하였다. 피고인의 소변에서 필로폰 성분이 발견되지 않았고, 벤조디아제핀류, 졸피뎀 확인시험에서도 음성으로 판정되었다.

⑥ 피고인이 향정신성의약품을 과다 복용하는 행동을 보여 왔다고 해서 피고인이 소지한 향정신성의약품이 처방 없이 소지한 약품이라고 단정하기는 어렵다.

다. 소결

위에서 살펴본 바와 같이 이 사건 각 공소사실을 인정할 증거가 부족하므로 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다. 그럼에도, 원심은 그 판시 증거들만으로 이를 유죄로 인정하였는바, 원심판결에는 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

5. 결론

피고인의 항소는 이유 있으므로, 형사소송법 제364조 제6항 에 의하여 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다음과 같이 다시 판결한다.

이 사건 공소사실은 위 1항 기재와 같은바, 이는 위 4항에서 본 바와 같이 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인에게 무죄를 선고하고, 피고인의 의사에 따라 무죄판결 요지는 공시하지 않기로 한다.

판사 한정석(재판장) 김문성 이문세