서울고등법원 2018.4.11. 선고 2017나2056736 판결

1) ① 9,944,663원에 대하여는 2016. 7. 14.부터, 28,000,027원에 대하여는 2016. 4. 8.부터, 26,927,824원에 대하여는 2016. 5. 10.부터, 27,662,800원에 대하여는 2016. 6. 9.부터, 25,556,982원에 대하여는 2016. 7. 8.부터, 30,505,926원에 대하여는 2016. 8. 6.부터, 29,849,638원에 대하여는 2016. 9. 8.부터, 44,039,758원에 대하여는 2016. 10. 11.부터, 31,343,277원에 대하여는 2016. 11. 8.부터 각 2016. 12. 1.까지 연 11.25%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 15%의, ② 28,208,966원에 대하여는 2016. 12. 8.부터 2017. 2. 8.까지 연 11.25%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 15%의,

2) 326,282,110원에 대하여는 2016. 12. 1.부터, 41,137,754원에 대하여는 2016. 12. 8.부터 각 다 갚는 날까지 연 15%의,

3) 106,274,728원에 대하여는 2017. 2. 9.부터 2017. 9. 6.까지 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 15%의,

4) ① 35,720,140원에 대하여는 2017. 7. 11.부터 2017. 9. 6.까지 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 15%의, ② 71,440,280원에 대하여는 2017. 7. 11.부터 2018. 4. 11.까지 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 15%의

각 비율로 계산한 돈을 지급하라.

나. 원고(반소피고)의 본소 중 나머지 금전지급 청구를 기각한다.

2. 피고(반소원고)의 항소를 기각한다.

3. 소송 총비용은 본소, 반소를 합하여 그 중 30%는 원고(반소피고)가, 나머지는 피고 (반소원고)가 각 부담한다.

4. 제1의 가.항은 가집행할 수 있다.

청구취지및항소취지

1. 청구취지

가. 본소

피고(반소원고, 이하 '피고'라 한다)는 원고(반소피고, 이하 '원고'라 한다)에게,

1) 1,369,458,776원 및 그 중 ① 9,944,663원에 대하여는 2016. 7. 14.부터,

28,000,027원에 대하여는 2016. 4. 8.부터, 26,927,824원에 대하여는 2016. 5. 10.부터, 27,662,800원에 대하여는 2016. 6. 9.부터, 25,556,982원에 대하여는 2016. 7. 8.부터, 30,505,926원에 대하여는 2016. 8. 6.부터, 29,849,638원에 대하여는 2016. 9. 8.부터, 44,039,758원에 대하여는 2016. 10. 11.부터, 31,343,277원에 대하여는 2016. 11. 8.부터 각 2016. 12. 1.까지, 28,208,966원에 대하여는 2016. 12. 8.부터 2017. 2. 8.까지 각 연 11.25%의, 각 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을, ②326,282,110원에 대하여는 2016. 12. 1.부터, 41,137,754원에 대하여는 2016. 12. 6.부터 각 다 갚는 날까지 연 15%의 비율로 계산한 돈을, ③ 532,849,793원에 대하여는 2017. 2. 9.(이 사건 2017. 2. 7.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서 부본 송달일 다음 날이다.)부터 다 갚는 날까지 연 15%의 비율로 계산한 돈을, ④ 187,149,258원에 대하여는 이 사건 2017. 7. 10.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서 부본 송달일 다음날부터 다 갚는 날까지 연 15%의 비율로 계산한 돈을 지급하고,

2) 별지 목록 기재 부동산을 인도하라.

나. 반소

원고는 피고에게 6억 원 및 이에 대하여 이 사건 반소장 부본 송달일부터 다 갚는 날까지 연 15%의 비율로 계산한 돈을 지급하라.

2. 항소취지

가. 원고

제1심판결의 본소에 관한 부분 중 아래에서 지급을 명하는 부분에 해당하는 원고 패소 부분을 취소한다. 피고는 원고에게 578,004,183원 및 그 중 426,575,065원에 대하여는 2017. 2. 9.부터, 151,429,118원에 대하여는 2017. 7. 11.부터 각 다 갚는 날까지 연 15%의 비율로 계산한 돈을 지급하라.

나. 피고

제1심판결의 본소 중 금전지급 청구에 관한 피고 패소 부분을 취소하고, 그 취소 부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다.

이유

1. 이 법원의 심판범위

제1심에서 원고는 금전지급 청구와 건물인도 청구를 병합하여 본소청구를 하고, 피고는 금전지급의 반소청구를 하였는데, 제1심법원은 본소청구 중 금전지급 청구를 일부 인용하고 건물인도 청구를 인용하였으며, 본소 중 나머지 금전지급 청구와 반소청구를 기각하였다. 이에 대하여 원고는 제1심판결의 본소 중 금전지급 청구에 관한 원고 패소 부분에 대하여, 피고는 본소 중 금전지급 청구에 관한 피고 패소 부분에 대하여 각 불복하여 항소하였으므로, 이 법원의 심판대상은 제1심판결의 본소 중 금전지급 청구에 관한 부분에 한정된다.

2. 제1심판결의 인용

이 법원의 판결이유는, 제1심판결문 중 각 개별 부분을 다음과 같이 고쳐 쓰고, 제1심판결문 제23쪽 7행부터 제24쪽 6행까지 부분 및 제28쪽 14행부터 제29쪽 10행까지 부분을 다음과 같이 변경하고, 피고의 이 법원에서의 새로운 주장에 대하여 제1심판결 문 제28쪽 12행 아래에 다음과 같은 판단을 추가하는 것 이외에는 제1심판결 중 본소에 관한 부분(제1심판결문 제3쪽 아래에서 1행부터 제29쪽 10행까지 부분이다.) 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.

3. 고쳐 쓰는 부분

가. 제1심판결문(이하 '제1심판결문'의 기재를 생략한다) 제8쪽 18행의 '2016. 12. 5.'을 '2016. 12. 4.부터'로 고쳐 쓴다.

나. 제9쪽 1행의 '2016. 3. 31.'을 '2017. 3. 31.'로 고쳐 쓴다.

다. 제13쪽 17행부터 제14쪽 마지막 부분까지를 아래와 같이 고쳐 쓴다.

『나) 앞서 든 증거들에 변론 전체의 취지를 더하면, 피고가 다음 표 기재와 같이 이 사건 전대차계약에 따른 전대료의 지급을 연체하였음을 알 수 있으므로, 피고는 원고에게 다음 표 '미지급 전대료 원금'란 각 기재 전대료 원금 및 이에 대한 각 지급기일인 '익월 5일' 다음날부터의 지연이자 또는 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

따라서 피고는 원고에게 367,419,964원(전대차보증금 3,000만 원에서 2016. 11. 30.까지 발생한 지연이자 합계 18,241,584원을 공제하고 남은 11,758,416원을 다시 미지급 전대료 원금 합계 379,178,380원 중 3월분 금액에서 공제하는 방식으로 상계충당한다.) 및 그 중 ① 326,282,210원(위와 같이 상계충당하고 남은 2016년 3월분부터 10월분까지 미지급 전대료 원금의 합계이다.)에 대하여는 지연이자 정산일 다음날인 2016. 12. 1.부터, ② 11월분 미지급 전대료 원금 41,137,754원에 대하여는 지급기일인 '익월 5일' 다음날인 2016. 12. 6.부터 각 이 사건 2017. 2. 7.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서 송달일인 2017. 2. 8.까지는 약정이율인 연 15%의 비율로 계산한 지연이자를, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 15%의 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다고 봄이 타당하다(위 밑줄 부분은 제1심판결의 해당 부분과 다르게 인정하는 부분이다.).

그런데 제1심판결 중 이 부분 본소청구에 대한 부분에 관하여는 원고는 불복하지 않았고 피고만이 불복하였으므로, 불이익변경금지의 원칙상 피고에게 불이익하게 이 부분 제1심판결을 변경할 수는 없다.

결국 이 부분 제1심판결을 그대로 유지하기로 하여, 피고는 원고에게 367,419,864원 및 그 중 ① 326,282,110원에 대하여는 지연이자 정산일 다음날인 2016. 12. 1.부터, ② 11월분 미지급 전대료 원금 41,137,754원에 대하여는 2016. 12. 8.부터 각 이 사건 2017. 2. 7.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서 송달일인 2017. 2. 8.까지는 약정이율인 연 15%의 비율로 계산한 지연이자를, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 15%의 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.』

라. 제17쪽 5, 6행의 '2015. 11. 30.'을 '2016. 11. 30.'로 고쳐 쓴다.

마. 제17쪽 19행의 '비소로'를 '비로소'로 고쳐 쓴다.

바. 제18쪽 11행의 '원고'를 '피고'로 고쳐 쓴다.

사. 제20쪽 16행의 '2016. 2. 7.자'를 '2017. 2. 7.자'로, 17행의 '2016. 2. 9.'을 '2017. 2. 9.'로 각 고쳐 쓴다.

아. 제21쪽 아래에서 3행 중 광고비용 계산 부분의 '0,014%'를 '4.2435%'로 고쳐 쓴다.

자. 제22쪽 19행의 '2016. 3. 31.'을 '2017. 3. 31.'로 고쳐 쓴다.

차. 제23쪽 3행의 '2016. 3. 31.'을 '2017. 3. 31.'로 고쳐 쓴다.

카. 제23쪽 5행부터 6행까지 괄호 부분을 아래와 같이 고쳐 쓴다.

『(원고는, 2016. 12. 1.부터 2017. 3. 31.까지 4개월 동안 피고가 법률상 원인 없이 이 사건 점포를 점유하여 사용·수익함으로써 차임 상당액을 부당이득하였다고 주장하며, 위와 같은 동일한 손해액에 대하여 피고를 상대로 불법행위로 인한 손해배상청구와는 별도로 부당이득반환도 구하고 있다. 그러나 앞서 본 사실관계에 의하면 피고는 2016. 12. 1.부터 2016. 12. 3.까지 3일 동안만 이 사건 점포에서 영업을 한 사실이 인정되므로, 영업을 하지 않은 나머지 기간에 대하여는 피고가 이 사건 점포를 점유하여 사용·수익함으로써 차임 상당액을 부당이득하였다고 인정하기 어렵다. 나아가 피고가 위 3일 동안 이 사건 점포를 사용·수익함으로써 실제로 취득한 이익액에 관한 구체적인 주장·입증이 부족한 점 및 한편 피고가 4개월 동안 이 사건 점포를 무단 점유함으로 인한 손해배상책임을 별도로 일부 인정하는 점을 종합하면, 결국 원고의 이 부분 부당이득반환청구는 받아들이기 어렵다.)』

타. 제24쪽 15행의 '2,315,2650원'을 '2,315,260원'으로 고쳐 쓴다.

파. 제27쪽 1행의 '58,3679,234원'을 '58,379,234원'으로 고쳐 쓴다.

하. 제28쪽 4행의 '것이어'를 '것이어서'로 고쳐 쓴다.

거. 제28쪽 13행의 '라)'를 '마)'로 고쳐 쓴다(아래에서 '5. 추가하는 부분'의 추가로 인하여 고쳐 쓰는 부분이다.).

4. 변경하는 부분

가. 제1심판결문 제23쪽 7행부터 제24쪽 6행까지 부분

위 부분을 다음과 같이 변경한다.

『다) 책임의 제한

다만, ① 원고가 피고의 위 4개월 동안의 이 사건 점포 무단점유로 인하여 입은 손해라고 주장하는 금액은 전차인인 피고가 정상적으로 영업을 하였을 경우 전대인인 원고에게 지급하였을 총 매출액의 14%에 해당하는 금액인데, 위 금액에는 이 사건 점포의 점유, 사용으로 인한 금액뿐만 아니라 이 사건 가맹계약에 따라 피고가 원고의 상호 등을 이용하여 원고의 제품을 판매하는 영업을 하는 것에 대한 대가도 포함되어 있는 것으로 보이는 점, ② 피고가 무단으로 원고의 시스템 및 상호 등을 이용하여 영업을 한 기간이 3일에 불과한 점, ③ 이 사건 전대차계약이 원고의 해지에 의하여 종료되었다고 하더라도, 피고로서는 원고로부터 양수한 이 사건 점포 내 설비 또는 자산에 관한 권리를 보유하고 있고, 이러한 설비 또는 자산을 원고가 매입하거나 또는 피고가 반출할 것인지 여부를 결정하기 위한 절차가 예정되어 있는 것으로 보이므로, 이 사건 점포가 제때 인도되더라도 위 4개월의 기간 전부에 대하여 정상적인 영업이 이루어졌을 것으로 단정하기는 어려운 점, ④ 2016년의 경우 대부분의 월 전대료가 원고가 주장하는 월 평균 전대료 44,281,137원에 다소 못미치는 점을 종합하면, 손해의 공평한 분담이라는 손해배상제도의 이념 등을 고려하여 피고의 책임을 60%로 제한함이 타당하고, 이에 따라 피고가 원고에게 배상하여야 할 손해배상액을 계산하면 107,160,420원[= (1,476,152원 + 177,124,548원) X 60%]이 된다.

따라서 피고는 원고에게 이 사건 점포에 관하여 2016. 12. 1.부터 2016. 12. 3.까지의 무단영업 및 2016. 12. 1.부터 2017. 3. 31.까지의 무단점유로 인한 불법행위에 따른 손해배상금 107,160,420원 및 그 중 ① 제1심판결에서 인용한 부분인 35,720,140원에 대하여는 원고가 구하는 이 사건 2017. 7. 10.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서 송달일 다음날인 2017. 7. 11.부터 피고가 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 제1심판결 선고일인 2017. 9. 6.까지 민법이 정한 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 15%의, ② 이 법원에서 추가로 지급을 명하는 부분인 나머지 71,440,280원(=107,160,420원원 - 35,720,140원)에 대하여는 원고가 구하는 이 사건 2017. 7. 10.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서 송달일 다음날인 2017. 7. 11.부터 피고가 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 당심 판결 선고일인 2018. 4. 11.까지 민법이 정한 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 15%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.』

나. 제28쪽 14행부터 제29쪽 10행까지 부분

위 부분을 다음과 같이 변경한다.

『 5) 소결

따라서 피고는 원고에게 합계 862,894,873원(= 9,944,663원 + 28,000,027원 + 26,927,824원 + 27,662,800원 + 25,556,982원 + 30,505,926원 + 29,849,638원 + 44,039,758원 + 31,343,277원 + 28,208,966원 + 326,282,110원 + 41,137,754원 + 106,274,728원 + 107,160,420원) 및 그 중 ① 9,944,663원에 대하여는 2016. 7. 14.부터, 28,000,027원에 대하여는 2016. 4. 8.부터, 26,927,824원에 대하여는 2016. 5. 10.부터, 27,662,800원에 대하여는 2016. 6. 9.부터, 25,556,982원에 대하여는 2016. 7. 8.부터, 30,505,926원에 대하여는 2016. 8. 6.부터, 29,849,638원에 대하여는 2016. 9. 8.부터, 44,039,758원에 대하여는 2016. 10. 11.부터, 31,343,277원에 대하여는 2016. 11. 8.부터 각 2016. 121.까지 연 11.25%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 15%의, 28,208,966원에 대하여는 2016. 12. 8.부터 2017. 2. 8.까지 연 11.25%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 15%의 각 비율로 계산한 지연손해금을, ② 326,282,110원에 대하여는 2016. 12. 1.부터, 41,137,754원에 대하여는 2016. 12. 8.부터 각 다 갚는 날까지 연 15%의 비율로 계산한 지연이자 또는 지연손해금을, ③ 106,274,728원에 대하여는 2017. 2. 9.부터 2017. 9. 6.까지 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 15%의 각 비율로 계산한 지연손해금을, ④ 35,720,140원에 대하여는 2017. 7. 11.부터 2017. 9. 6.까지 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 15%의, 71,440,280원에 대하여는 2017. 7. 11.부터 2018. 4. 11.까지 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 15%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.』

5. 추가하는 부분

피고의 이 법원에서의 새로운 주장에 대하여 제1심판결문 제28쪽 12행 아래에 다음과 같이 추가한다.

『라) 피고는 또, 원고가 구 가맹사업법 제11조 제2항에 따라 가맹계약서에 영업지역의 설정에 관한 사항을 포함하였어야 함에도 이를 포함하지 않아 E점 설치에 관하여 피고를 기망하고, 가맹서비스지역 조정을 강요함으로써 영업권을 침해하는 불법행위를 하였으므로, 그에 상응하는 손해배상금 중 일부인 위자료 7,000만 원의 손해배상채권으로 원고의 채권과 상계한다고 주장하므로, 이에 관하여 본다.

앞서 본 사실관계와 갑 제1, 24호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같다), 을 제3호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고가 당초 피고와 이 사건 가맹계약을 체결함에 있어 배달서비스지역을 계약서에 포함시키지 않은 사실, 그 이후 원고의 E점이 개점하면서 원고가 피고에게 배달서비스지역 조정안을 제시하여 배달서 비스지역 조정이 이루어진 사실을 인정할 수 있고, 나아가 가맹점사업자인 피고가 가맹본부인 원고의 배달서비스지역 조정안을 거부하기는 어려웠을 것으로 보이기도 한다.

그러나 앞서 본 사실관계와 갑 제1, 21, 29, 31호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음의 사정, 즉 ① 원고와 피고 사이에 이 사건 가맹계약이 체결된 2011. 10.경에는 D상가는 아직 공사 진행 중이어서 그 준공 여부 및 시기도 확실하지 않아 원고로서는 D상가에 E점을 운영할 계획을 확정하기 어려웠고, 실제로 E점은 2012. 9. 28. 개점한 것으로 보이는 점, ② 이 사건 가맹계약 제31조 (다)항은 "본 계약에 의하여 레스토랑의 인접 시장지역에 대한 '독점적 권리', '보호권' 기타 영토적 권리가 부여되거나 암시되지 아니한다. 가맹본부 및 그의 자회사와 계열회사는 맥도날드 시스템의 시장 점유율을 높이기 위해 본 계약 기간 동안 아무런 장소적인 제한 없이 어떠한 장소에서나 가맹점사업자가 운영하는 레스토랑과 동일 또는 유사한 레스토랑을 개설하거나 제3자로 하여금 개설하게 할 수 있다. 가맹점사업자는 가맹본부 및 그의 자회사와 계열회사가 다른 레스토랑을 개발 또는 개설함과 관련하여 어떤 지역을 제외 시키거나, 조정하거나 조건을 부과할 어떠한 권리도 없음을 인정한다."라고 규정하고 있어, 피고에게 특정 지역에 대한 독점적 영업권이 보장된 바 없고, 원고가 피고에게 배달서비스지역 조정을 강요하였다고 볼 만한 별다른 자료도 없는 점, ③ 공정거래위원회는 2017. 4. 21. '원고가 피고에 대해 독점적·배타적으로 영업지역을 설정·보호한 바 없는 점, 가맹사업법에 따른 영업지역 설정 및 표시의무는 이 사건 가맹계약 체결 이후 개정된 법령에 비로소 규정된 점, 배달서비스지역 조정은 새로운 가맹점 혹은 직영점 개설에 따른 불가피한 사정이고 이를 거래상 지위의 남용이라고 보기 어려운 점, 피고의 매출액 변화가 E점 개설에 기인하였다고 단정할 수 없는 점' 등을 근거로, 원고의 E점 설치 및 배달서비스지역 조정에 관하여 무혐의 처분을 한 점 등에 비추어 볼 때, 피고가 제출한 증거만으로는 원고가 E점을 개점할 예정이면서도 피고에게 이를 알리지 않고 이 사건 가맹계약에 가맹서비스지역 표기를 누락함으로써 피고를 기망하였다거나, 피고에게 E점 개점으로 인한 서비스지역 조정을 강요하였다고 보기 부족하므로, 피고의 이 부분 상계항변은 이유 없다.』

6. 결론

그렇다면 원고의 이 사건 본소 중 금전지급 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 나머지 금전지급 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심판결의 본소 중 금전지급 청구에 관한 부분은 이와 결론을 일부 달리하여 부당하므로, 원고의 항소를 일부 받아들여 제1심판결의 본소 중 금전지급 청구에 관한 부분을 주문과 같이 변경하고, 피고의 항소는 이유 없어 이를 기각한다.