서울고등법원 2019.10.17. 선고 2018누66052 판결

원고, C 주식회사, D 주식회사, E 주식회사(변경 전 상호: 주식회사 F, G 주식회사), 주식회사 H, 주식회사 I(변경 전 상호: 주식회사 J), K 주식회사(변경 전 상호: 주식회사 L)(이하 '원고 등 사업자들'이라 하고, 위 회사 이름 중 '주식회사' 기재를 생략하며, D은 'M', E는 'N', I는 'O', K는 'P'으로 약칭한다)는 엔지니어링사업 등을 영위하는 사업자들로서, 모두 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제2조 제1호에 정한 사업자들이다. 원고 등 사업자들의 일반현황은 아래 [표 1]과 같다.

[표 1] 일반현황

나. 시장현황

1) 수도 및 댐 · 보 시설 점검정비 용역

수도는 상수도와 하수도를 총칭하나, 일반적으로 상수도를 지칭하는 단어로 사용된다. 댐은 일반적으로 산간계곡이나 하천을 횡단하여 저수 · 토사유출방지 · 취수 등을 위해 만들어진 구조물을 의미한다. 보는 일반적으로 하천에서 관개용수를 수로에 끌어들이기 위해 둑을 쌓아 만든 저수시설을 의미한다.

이 사건 관련 수도 및 댐 · 보시설 점검정비 용역은 한국수자원공사가 관리하는 수도 및 댐 · 보 등 시설물의 노화 정도, 이상 유무를 계획적으로 조사하고 필요한 자재와 인원을 투입하여 보수하는 용역사업이다.

2) 수도 및 댐 · 보 시설 점검정비 용역 관련 현황

수도시설과 댐의 건설, 유지, 관리 등은 수자원의 종합적 이용 · 개발을 위해 설립된 한국수자원공사가 담당하고 있다. 한국수자원공사는 하천법 제92조 제3항 제6의2호에 따라 보 시설에 대한 유지 · 보수 업무를 국토교통부로부터 위탁받아 추진하고 있다.

한국수자원공사에 의해 관리되는 상수도 외에 지방상수도는 주로 지방자치단체가 직접 경영하는 방식이 대부분이고 지방자치단체 또는 지방공기업 등이 해당 수도 점검정비를 직접 수행하고 있다.

따라서 수도 및 댐 · 보시설 점검정비 용역 시장의 현황은 지방자치단체 또는 지방공기업이 직접 점검정비를 하는 상수도를 제외하고, 한국수자원공사가 자신이 관리하는 수도 및 댐 · 보시설과 관련하여 민간에 발주하는 점검정비 용역 입찰시장의 현황을 통해 파악할 수 있다.

한국수자원공사는 1973년 소양강다목적댐이 준공된 이후 1986년까지 약 130명의 자체 보수반 인력으로 점검정비를 수행하던 중 1986년 수자원시설보수1)를 설립하여 점검정비 업무를 대행하도록 하였다. 수자원시설보수는 한국수자원공사와 위탁협약을 체결하고 1987년 1월부터 2001년 3월까지 약 14년간 점검정비 업무를 대행하였다.

한국수자원공사는 1998년 「2차 공기업 민영화 및 경영혁신 계획」에 따라 한국수자원시설공단(구 수자원시설보수)을 청산하였고, 2001. 2. 1. C이 설립되었다. 한국수자원공사는 2001. 4. 1.부터 2006. 3. 31.까지 점검정비 업무를 C에 민간 위탁하여 시행하였다. 한국수자원공사는 2006년에 전체 수도 및 댐 시설을 4개 권역으로 분리하여 사업기간 5년으로 점검정비 용역을 발주하였고, 2011년부터 7개 권역2)으로 분리하여 사업기간 1년(단 2013년과 2016년은 2년)으로 발주하였다. 한편 2012년에는 보 시설이 점검정비 용역 대상 시설물에 추가되었다.

다. 입찰제도 개관

1) 입찰절차

적격심사제도는 경쟁입찰에서 낙찰자를 선정하기 위한 입찰방식의 하나로서 최저가격으로 입찰한 자부터 차례로 입찰자의 계약이행능력을 심사하여 낙찰자를 결정하는 제도[국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 제10조 제2항, 같은 시행령 제42조 제1, 5항, 적격심사기준(기획재정부 계약예규) 참조]이고, 한국수자원공사는 기획재정부장관이 정한 '적격심사기준'에 따라 적격심사에 관한 세부규정인 '계약업무규정', '기술용역 사업수행능력평가 공통기준', '용역적격심사 세부기준' 등을 제정하여 운영하고 있다. 한국수자원공사가 적격심사제에 따라 발주할 경우에는 계약업무규정 제34조 제1항에 따라 '기술용역 사업수행능력평가신청서 제출 안내' 공고를 하여야 하는데, 이에 따라 입찰 참여자들이 사업수행능력평가신청서를 제출하면 한국수자원공사 제정 '기술용역 사업수행능력평가 공통기준'에 따라 신용도, 가 · 감점 항목, 기술자평가서 등을 평가하여 사업수행능력(1차) 평가의 종합평점이 80점 이상인 자를 입찰참가적격자로 선정한다.3) 구체적인 입찰절차는 아래 [표 2]와 같다.

[표 2] 적격심사제 입찰 절차

2) 입찰자 심사기준

한국수자원공사는 예정가격 이하로서 최저가격으로 입찰한 자부터 심사하여 종합평점이 85점 이상인 자를 낙찰자로 결정한다. 종합평점은 '용역적격심사 세부기준'에 따라 기술자평가서에 관한 평가(기술평가) 점수(배점한도: 60점)와 입찰가격에 관한 평가(가격평가) 점수(배점한도: 40점)를 합산하여 산정하는데, '용역적격심사 세부기준'에 따르면 추정가격이 10억 원 이상인 경우 다음과 같은 평가 기준에 따라 점수를 산정한다.

[표 3] 입찰자 심사기준

3) 적격심사제 입찰참가자의 투찰전략

최저가 입찰자부터 심사를 시작하여 기술평가와 가격평가 점수를 합산한 종합평점 85점 이상 획득자를 낙찰자로 선정하는 적격심사제의 입찰참가자들은 기술평가 점수를 최대한 획득하고, 종합 평점 85점 이상 획득할 수 있는 최저가로 투찰하도록 노력한다. 이때 가격평가 점수는 예정가격 대비 비율로 평가되기 때문에 예정가격을 정확하게 예측하기 위해 노력한다. 이를 구체적으로 살펴보면 다음과 같다.

가) 기술평가 점수를 최대한 획득

적격심사제의 경우 최저가 입찰자부터 심사를 시작하는데 가격평가 기준에 따라 예정가격 대비 88% 이하인 경우 감점이 발생하기 때문에 입찰참가자는 과도하게 저가 투찰할 경우 종합 평점 85점을 획득할 수 없어 탈락하는 상황에 직면하게 된다. 이에 따라 입찰참가자들은 심사를 먼저 받기 위해 최저가로 투찰을 시도하면서도 그에 따른 가격 점수의 감점을 상쇄할 수 있도록 기술평가 점수를 최대한 획득하기 위해 노력한다. 이를 위해 입찰참가자들은 용역 입찰의 기술평가 점수배점의 상당 부분을 차지하는 기술인력(사업책임기술자, 분야별 책임기술자, 분야별 참여기술자 등)의 등급 ·경력 · 해당분야 수행실적과 업체의 장비보유 현황, 유사용역 수행실적에 관한 평가 점수를 최대한 획득하여야 하므로 사전에 공동수급체 구성, 기술자 영입, 장비 구입 등을 통해 기술평가에 대비한다.

나) 종합평점 85점 이상 획득할 수 있는 최저가 투찰

최저가로 투찰하더라도 종합평점 85점을 획득하지 못하면 낙찰받을 수 없으므로, 입찰참가자들은 기술평가 점수를 통보받으면 종합평점 85점 이상을 획득할 수 있는 최저의 투찰금액을 결정하는데, 먼저 통보받은 기술평가 점수를 85점에서 공제하고 나서 남은 점수를 바탕으로 투찰금액(투찰률)을 계산하면 자신이 제출할 수 있는 최저의 투찰금액(투찰률)을 산정할 수 있다. 그 구체적인 산정 과정은 아래 [표 4]와 같다.

[표 4] 최저 투찰률 산정 과정

적격심사제에서는 기술평가를 먼저 실시하여 기술평가 점수를 통보한 후 투찰금액을 제출하도록 하고 최저가로 투찰한 입찰참가자부터 심사를 시작하여 기술평가 점수와 가격평가 점수의 합계가 85점 이상인 자를 낙찰자로 선정하므로, 입찰참가자의 입장에서는 투찰금액 제출 시 투찰금액을 높일 유인이 존재하지 않는다. 이에 따라 기술평가 점수가 높은 입찰참가자는 기술평가 점수가 낮은 입찰참가자보다 종합평점 85점의 획득을 위해 투찰금액을 예정가격 대비 88%보다 상대적으로 더 많이 낮출 수 있는 여유가 생긴다.5)

다) 예정가격의 예측

예정가격은 기초금액의 97.5% 이상 102.5% 이하의 범위에서 무작위로 작성된 15개의 복수예비가격 중 전자조달시스템을 통하여 추첨된 4개의 복수예비가격을 산술평균한 금액으로 결정되므로, 입찰참가자는 가격평가 점수 산식을 통해 자신의 예정가격 대비 투찰하한율을 도출할 수 있지만 예정가격을 정확히 예측할 수는 없다. 이에 따라 입찰참가자는 입찰공고 시 공지되는 기초금액(예정용역비)의 97.5%에 해당하는 금액과 102.5%에 해당 금액에 투찰하한율을 곱한 금액 범위 내에서 임의로 가장 낙찰 가능성이 높다고 판단되는 금액을 선정하여 투찰한다.

라. 수도 및 댐 · 보 시설 점검정비 용역의 개요와 입찰 현황

1) 개요

수도 및 댐 · 보 시설 점검정비 용역은 한국수자원공사가 관리하는 수도시설과 발전시설에 해당하는 댐 · 보 시설에 대한 정기적인 점검업무와 계획적인 정비업무를 전문업체가 수행할 수 있도록 발주된 용역사업이다(2011년부터 2016년까지 실시된 수도 및 댐 · 보 시설 점검정비 용역을 이하 '이 사건 용역'이라 한다). 수도 및 댐 · 보 시설에 관한 점검 업무는 ① 일상점검, ② 순회점검, ③ 정기점검으로 구분되고, 정비 업무는 ① 경정비, ② 계획정비, ③ 계획보수로 분류되는데, 그중 이 사건 용역은 정기점검 업무와 계획정비 업무에 대한 것이다.

[표 5] 점검업무 및 정비업무의 구분

2) 입찰 현황

한국수자원공사가 적격심사제를 적용하여 2011년부터 2016년까지 기간 동안 실시한 이 사건 용역 입찰의 세부일정은 아래 [표 6]과 같다.

[표 6] 이 사건 용역 입찰 세부 일정6)

한국수자원공사는 2011년부터 2016년까지의 기간 동안 이 사건 용역 입찰에 단독으로 또는 공동수급체를 구성하여 참여한 입찰참가자들7)에 대하여 기술평가와 가격평가를 한 후 낙찰자를 결정하였다. C은 2011년부터 2015년까지의 기간 동안 각 연도별 입찰의 7개 권역에 참여하여 모두 낙찰받았고, 2016년 입찰의 경우 4개 권역(R, T, V, AD 권역)에서 낙찰을 받았으며, 1개 권역(AH권역)에서 수의계약을 체결하였다. 이 사건 용역 입찰에 참가한 사업자 및 낙찰결과는 아래 [표 7]과 같다.

[표 7] 이 사건 용역 입찰 참가자 및 낙찰자 현황

마. 원고 등의 공동행위

1) 합의 배경과 개요

원고 등 사업자들은 한국수자원공사가 입찰 공고한 이 사건 용역의 2011년~2014년 7개 권역별 입찰, 2015년 R~AF권역 입찰, 2016년 V권역 입찰에서 낙찰 예정자와 들러리를 정하여 투찰하기로 합의하고 이를 실행하였다(이하 '이 사건 공동행위'라 한다).

이 사건 용역 수행을 위해 한국수자원공사의 자회사로 설립된 C은 2001년 민영화된 이후에도 이 사건 용역을 독점적으로 수행하였다. 이에 국회, 언론 등은 한국수자원공사의 퇴직자들이 경영하는 C이 일감을 독식한다는 지적을 2006년부터 제기해왔다. 한국수자원공사는 이러한 지적을 반영하여 이 사건 용역에 대한 C의 점유율을 낮추기 위해 기술평가 · 가격평가의 평가점수 비율 조정, 계약기간 단축, 유사용역실적 점수 축소 등 다양한 방법으로 입찰제도를 개선해 왔는데, 그중 유의미한 제도 개선사항은 2011년 입찰부터 1개 입찰사가 공동수급체의 대표사로서 3개 권역을 초과하여 낙찰받을 수 없도록 제한한 것이다. 그런데 3개 권역 초과 낙찰 여부는 공동수급체 대표사를 기준으로 적용되는 것으로, 공동수급체의 대표사가 아닌 단순 구성원(서브사)으로 참여하는 경우에는 3개 권역을 초과해서 낙찰받는 것이 가능한 상황이었다.14) 또한 이 사건 용역 입찰은 2006년에는 4개 권역별로 사업기간 5년 단위로 발주되었으나, 2011년부터는 7개 권역별로 사업기간 1년(2013년, 2016년에는 2년) 단위로 발주되었다.

[표 8] 2006년 이 사건 용역 사업권역 구분 및 수행회사

[표 9] 2011년 이후 이 사건 용역 사업권역 구분

2) 구체적 합의 과정 및 실행

가) 이 사건 용역 입찰 관련 최초 협의

2011년 입찰에서 이 사건 용역 입찰이 7개 권역으로 나누어 발주되고 1개 업체는 3개 권역에서만 공동수급체의 주간사로 참여할 수 있다는 제한이 적용되자, C, M, N, H 등 4개사는 2011년 입찰공고일(2010. 12. 29.) 후인 2011. 1. 11.과 1. 12.경 이 사건 용역에 대한 회사별 지분에 대해 다음과 같이 협의하였다.

(1) 2011. 1. 11. M의 AK 사장은 C의 AL 본부장과 만나 2011년 입찰부터 C이 3개 권역에서만 공동수급체의 주간사로 참여할 수 있게 제한됨에 따라 줄어들게 된 C의 지분을 M, N 등의 업체가 가져가야 한다고 주장하였다. 또한 지분협의가 잘 될 경우 C이 단독으로 참여하는 3개 권역에 대해 C이 낙찰받을 수 있도록 들러리로 참여해 주고 투찰률도 높일 수 있도록 해주겠다고 제안하였고, M의 제안을 수용해주지 않을 경우 경쟁입찰하겠다고 이야기하였다.

(2) N의 AM 상무는 2011. 1. 11. 및 같은 해 1. 12. C의 AL 본부장과 만나 C의 지분을 줄이고 N의 사업지분을 보장해 달라고 요구하였다.

(3) H의 AN 사장은 2011. 1. 12. C의 AL 본부장과 만나 H의 사업지분을 늘려달라고 요구하였다.

나) 2011년 입찰 관련 합의와 실행

(1) C, M, N, H 등 4개사는 이 사건 용역 입찰 관련 최초 협의일 후인 2011. 1. 13.경 C 대전사무소에서의 모임 등을 통해 2011년 이 사건 용역 입찰과 관련하여 아래 [표 10] 기재와 같이 권역별 낙찰예정자, 들러리를 합의하고, 적정이윤 확보와 발주처의 담합의심을 피할 수 있는 수준을 고려하여 투찰률 상한을 기초금액(예정용역비) 대비 87% 수준으로 정하고 그 이하에서 낙찰받기로 한 대표사가 투찰률을 결정하되 각자 결정한 투찰가격을 공유하고 들러리로 입찰에 참여하기로 한 업체는 그보다 높게 투찰하기로 합의하였다. 한편 C을 제외한 M, N, H 등 3개사는 사전에 낙찰받기로 합의된 권역들을 낙찰받은 후 권역별 낙찰률의 평균값보다 높게 낙찰받은 업체가 평균값보다 낮은 낙찰률로 낙찰받은 업체에 차액을 보상해 주기로 합의하였다.

[표 10] 2011년 이 사건 용역 입찰 낙찰예정자 및 들러리입찰자 합의 내역15)

(2) 2011년 이 사건 용역 입찰에서 합의 이행을 위해 낙찰예정자로 합의된 업체들은 들러리 업체에 직원을 보내 실제 들러리로 입찰하는지를 감시하였다. 위 입찰은 사전에 합의한 대로 아래 [표 11]과 같이 실행되었다. 한국수자원공사는 2011. 3. 10. 내지 2011. 3. 11. 각 권역 낙찰자와의 사이에 계약금액을 각 낙찰자들의 투찰금액, 즉 낙찰금액으로 정하여 해당 권역에 관한 이 사건 용역 계약을 체결하였다.

[표 11] 2011년 입찰 결과

한편 M, N, H 등 3개사는 합의에 따라 평균 낙찰률(86.95%)보다 높게 낙찰받은 AF권역(87.51%)의 M과 AH권역(87.14%)의 N이 상대적으로 낮은 낙찰률로 낙찰받은 V권역(86.31%)과 X권역(86.44%)의 H에게 각 10,650,608원과 5,052,876원을 지급하기로 정산하였다.

다) 2012년 입찰 관련 합의와 실행

(1) C, M, N, H 등 4개사는 2012년 입찰공고일인 2012. 3. 12. 이후인 2012. 3. 18.경 C 대전사무소에서의 모임 등을 통해 2012년 이 사건 용역 입찰과 관련하여 아래 [표 12]의 기재와 같이 권역별 낙찰예정자, 들러리 등을 합의하고, 적정이윤 확보와 발주처의 담합의심을 피할 수 있는 수준을 고려하여 투찰률 상한을 기초금액 대비 87% 수준으로 정하고 그 이하에서 낙찰받기로 한 대표사가 투찰률을 결정하되 각자 결정한 투찰가격을 공유하고 들러리로 입찰에 참여하기로 한 업체는 그보다 높게 투찰하기로 합의하였다.

[표 12] 2012년 이 사건 용역 입찰 낙찰예정자 및 들러리입찰자 합의 내역17)

(2) 2012년 이 사건 용역 입찰에서 합의 이행을 위해 낙찰예정자로 합의된 업체들은 들러리 업체에 직원을 보내 실제 들러리로 입찰하는지를 감시하였다. 위 입찰은 사전에 합의한 대로 아래 [표 13]과 같이 실행되었다. 한국수자원공사는 2012. 4. 27. 내지 2012. 4. 30. 각 권역 낙찰자와의 사이에 계약금액을 각 낙찰자들의 투찰금액, 즉 낙찰금액으로 정하여 해당 권역에 관한 이 사건 용역 계약을 체결하였다.

[표 13] 2012년 입찰 결과

한편 M, N, H 등 3개사는 합의에 따라 평균 낙찰률(85.70%)보다 높게 낙찰받은 X권역(86.56%)의 M이 상대적으로 낮은 낙찰률로 낙찰받은 V권역의 H(85.25%)과 AH권역의 N(85.33%)에 각 11,701,164원과 21,253,962원을 지급하였다.

라) 2013년 입찰 관련 합의와 실행

(1) C은 2013년 입찰공고일인 2013. 3. 18. 이후인 2013. 3. 22.경부터 입찰일 이전까지 M, N, H을 개별적으로 만나 아래 [표 14] 기재와 같이 권역별 낙찰예정자, 공동수급체 지분비율, 들러리 입찰자를 정하고, 들러리로 입찰에 참여하기로 한 업체는 그보다 높게 투찰하기로 합의하였다.

[표 14] 2013년 이 사건 용역 입찰 낙찰예정자 및 들러리입찰자 합의 내역18)

(2) 2013년 이 사건 용역 입찰에서 합의 이행을 위해 낙찰예정자로 합의된 업체들은 들러리 업체에 직원을 보내 실제 들러리로 입찰하는지를 감시하였다. 위 입찰은 아래 [표 15]의 기재와 같이 사전에 합의한 대로 실행되었다. 한국수자원공사는 2013. 4. 30. 각 권역 낙찰자와의 사이에 계약금액을 각 낙찰자들의 투찰금액, 즉 낙찰금액으로 정하여 해당 권역에 관한 이 사건 용역 계약을 체결하였다.

[표 15] 2013년 입찰 결과

마) 2015년 입찰 관련 합의와 실행

(1) C은 2015년 입찰공고일인 2015. 5. 8. 이후인 2015. 5. 14.부터 2015년 입찰일 사이에 원고, M, H, O, P 등 5개사와 개별적으로 아래 [표 16]의 기재와 같이 R~AF권역에 관하여 낙찰예정자, 공동수급체 지분비율, 들러리 입찰자를 정하고, 투찰률 상한을 기초금액 대비 85%~86% 수준으로 정하고 그 이하에서 낙찰받기로 한 대표사가 투찰률을 결정하되 각자 결정한 투찰가격을 공유하고 들러리로 입찰에 참여하기로 한 업체는 그보다 높게 투찰하기로 합의하였다. 다만 총 7개 권역 중 1개 권역(AH권역)에 대하여는 최종 합의가 이루어지지 않았다.

[표 16] 2015년 이 사건 용역 입찰 낙찰예정자 합의 현황

(2) 2015년 이 사건 용역 입찰은 아래 [표 17]의 기재와 같이 원고, C, M, H, O, P 등 6개사가 사전에 합의한 대로 실행되었다. 한국수자원공사는 2015. 6. 24. 각 권역 낙찰자와의 사이에 계약금액을 각 낙찰자들의 투찰금액, 즉 낙찰금액으로 정하여 해당 권역에 관한 이 사건 용역 계약을 체결하였다.

[표 17] 2015년 입찰 결과

바) 2016년 입찰 관련 합의, 파기 및 실행

2016. 5. 18. 입찰공고된 이 사건 용역 R~V권역의 입찰과 관련하여 C, M, H, O, P은 사전에 C을 포함한 공동수급체를 낙찰예정자로 정하고 M, O, P이 들러리로 입찰하기로 합의하였으나, 2016. 6. 7. 피고의 조사가 시작된 뒤 R권역, T권역의 합의와 V권역의 합의 일부가 파기되었다. 다만 V권역의 경우 C, H, P 등 3개사 간의 합의는 유지되었고, 합의된 내용대로 실행되었다.

(1) 2016년 R~V권역 낙찰예정자와 들러리 합의

(가) 2011년 이후 지속적으로 R권역, T권역에서 사업을 수행하였던 C은 2016년 R권역, T권역에 대한 적격심사자료 제출일(2016. 6. 7.) 이전에 O 측에 R권역, T권역에서 들러리로 입찰에 참여해달라고 요청하였고 O는 이를 수락하였다.

(나) 2011년 이후 지속적으로 V권역에서 사업을 수행하였던 C과 H은 2016년 V권역에 대한 적격심사자료 제출일(2016. 6. 7.) 이전에 M과 P 측에 V권역에서 들러리로 입찰에 참여해달라고 요청하였고 M과 P은 이를 수락하였다.

(2) 2016년 합의 파기

(가) R권역, T권역 합의 파기

O는 2016. 6. 21. 원고, C, M, H, P 등 다른 업체들에 합의를 파기하고 합의와 관계없이 입찰 여부, 투찰가격 등을 결정하겠다는 취지의 공문을 발송하고, 2016년 R, T권역 입찰에서 2015년까지의 투찰금액 수준보다 월등히 낮은 R권역 76.23%, T권역 76.31% 수준으로 C보다 더 낮은 투찰금액을 제출하였으며, 기존에 O가 사업을 추진하던 다른 권역에 대해서는 공동수급체 구성을 시도하지 않았고 투찰에도 참여하지 아니하였다.

한편 2016. 6. 21. O로부터 합의 파기 공문을 받은 C은 2016년 R, T권역 입찰에서 2015년 입찰의 투찰률(R권역 79.18%, T권역 78.13%)보다 상당히 낮은 수준의 투찰률(R권역 76.76%, T권역 76.73%)로 투찰하였다.

(나) V권역 일부 합의 파기

M은 당초 V권역에 대해 들러리로 입찰하기로 합의하였으나, 해당 권역에 대한 적격심사자료를 제출한 날(2016. 6. 7.)에 피고의 조사가 시작되자, 합의를 중단하고 2016. 6. 21. 실시된 V권역 입찰에 투찰하지 않았다.

(3) 2016년 V권역 투찰률 합의

C, H, P 등 3개사는 2016년 V권역 입찰과 관련하여 기존 방식과 유사하게 들러리로 입찰에 참여하기로 한 P이 낙찰예정자인 C과 H의 공동수급체보다 높게 투찰하기로 합의하였다.

(4) 2016년 V권역 합의 실행과 결과

2016년 이 사건 용역 V권역 입찰에서 합의 이행을 위해 H은 해당 입찰을 낙찰받기로 한 공동수급체의 주간사로서 P이 들러리로 참여하기 위한 입찰 서류 작성에 협조하였고, P은 들러리로 참여하여 합의된 낙찰예정자인 C과 H의 공동수급체보다 높게 투찰하여 탈락하였는바, 위 2016년 V권역 입찰은 C, H, P 등 3개사 간 사전에 합의한 대로 실행되었다. 2016년 V권역 입찰 결과는 아래 [표 18]과 같다. 한국수자원공사는 2016. 6. 30. H과 C이 결성한 공동수급체와의 사이에 계약금액을 낙찰금액인 8,389,062,000원으로 정하여 V권역에 관한 이 사건 용역 계약을 체결하였다.

[표 18] 2016년 V권역 입찰 결과

바. 피고의 처분

피고는 이 사건 공동행위가 공정거래법 제19조 제1항 제8호에서 정한 '부당한 공동행위'에 해당한다는 이유로, 2018. 8. 30. 원고에 대하여 의결 B로 시정명령과 더불어 별지 1 기재 과징금 납부명령(이하 '이 사건 과징금 납부명령'이라 한다)을 하였다.

피고는 공정거래법 제22조 및 제55조의3, 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 시행령(2016. 9. 29. 대통령령 제27529호로 개정되기 전의 것, 이하 '구 공정거래법 시행령'이라 한다) 제9조, 제61조 및 [별표 2], 과징금부과 세부기준 등에 관한 고시(2017. 11. 30. 공정거래위원회 고시 제2017-21호로 개정된 것, 이하 '과징금고시'라 한다)에 따라 원고에 대하여 과징금을 부과하였는데, 그 구체적인 산정내역은 다음과 같다.

1) 산정기준

가) 관련매출액

이 사건 공동행위는 공정거래법 제19조 제1항 제8호가 적용되는 입찰담합에 해당하고 사전에 합의된 낙찰예정사가 낙찰받아 계약을 체결하였으므로, 과징금고시 Ⅳ.1.다.(1)(마)1)에 따라 계약금액(부가가치세 제외)을 합산한 금액을 원고의 관련매출액으로 본다.

나) 부과기준율

이 사건 공동행위는 공공기관이 발주한 입찰에서의 담합에 해당하는 점, 이 사건 공동행위의 대상이 된 입찰은 용역 입찰에 해당하고 관련매출액이 100억 원 이상에 해당하는 점 등을 고려할 때, 과징금고시 [별표] 세부평가 기준표상 '매우 중대한 위반행위'에 해당한다. 그러나 C은 이 사건 용역 입찰 이전에 관련 점검정비 용역 사업을 사실상 독점적으로 수행하는 등 이 사건 용역 입찰 시장에서 다른 사업자들에 비해 우월한 경쟁력을 가지고 있었고, 다른 사업자들은 C의 협조 없이 이 사건 용역 입찰에 참여하여 낙찰을 받거나 독자적으로 사업을 수행하는 것이 어려웠던 측면이 있었던 점, 3개 권역 낙찰제와 7개 권역 동시 입찰제 적용으로 제도 자체에 경쟁을 제한할 소지가 있었고 입찰금액 적정성 심사(적격심사제)로 인한 가격경쟁 저해 요소가 있었던 점, 이 사건 공동행위에도 불구하고 C의 점유율과 낙찰률은 지속적으로 감소한 점, 이 사건 용역 입찰에서 낙찰률, 영업이익 등 고려 시 원고 등 사업자들이 경제적 이익을 취득하거나 발주처에 피해를 유발한 정도가 매우 중대하다고 보기는 어려운 점 등을 종합하여, '중대한 위반행위'에 해당하는 5%의 부과기준율을 적용한다.

다) 산정기준

관련매출액에 부과기준율을 곱하여 산정기준을 정하되, 과징금고시 Ⅳ.1.다.(1)(마)1)에 따라 낙찰받은 공동수급체의 주관사와 서브사는 공동수급체 지분율에 따라 감액하고, 과징금고시 Ⅳ.1.다.(1)(마)2)에 따라 탈락한 자(들러리 사업자)는 들러리 사업자 수가 4이하인 경우에 해당하므로 2분의 1을 감액한다. 이에 따른 원고의 산정기준은 아래 [표 19]와 같다.

[표 19] 과징금 산정기준

2) 1차 조정

행위 요소에 의한 조정사유에 해당하는 사항이 없으므로 1차 조정 산정기준은 위 산정기준과 동일하다.

3) 2차 조정

원고는 피고의 조사 단계부터 심의종결 시까지 일관되게 행위를 인정하고 위법성 판단에 도움이 되는 자료를 제출하거나 진술을 하는 등 조사에 적극 협력한 점을 고려하여, 과징금고시 Ⅳ.3.다.(3)(가)에 따라 1차 조정 산정기준의 20%를 감경한다. 이에 따른 원고의 2차 조정 산정기준은 614,833,000원(= 768,541,250원 × 80%)이다.

4) 부과과징금의 결정

과징금고시 Ⅳ.4.바.에 따라 2차 조정 산정기준에서 백만 원 미만의 금액을 버린 614,000,000원을 부과과징금으로 결정한다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 5(각 가지번호 포함, 이하 같다), 6호증, 을 제1 내지 5, 7 내지 9호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 관계 법령

별지 2 '관계 법령' 기재와 같다.

3. 이 사건 과징금 납부명령의 적법 여부

가. 원고의 주장 요지

1) 관련매출액 산정의 위법

원고가 이 사건 공동행위에 가담하여 한국수자원공사와의 사이에 체결한 용역계약금액 중 정비비20)와 분해점검보수비21) 등(이하 '이 사건 직접경비'라 한다)은 ㉠ 이 사건 용역과 직접적인 관련이 없는 부분으로서 별도의 용역계약을 통하여 조달되어야 함에도 이 사건 용역계약금액에 포함된 것인 점, ㉡ 이 사건 직접경비는 발주처인 한국수자원공사의 의뢰에 따라 집행되고 입찰 시부터 실제 집행된 금액을 기준으로 추후 정산될 것이 예정된 잠정적 성격의 금액인 점, ㉢ 원고 등 사업자들 또한 이 사건 직접경비가 추후 계약금액에서 공제될 것임을 충분히 인식하고 이 사건 공동행위를 한 것인 점 등에 비추어 볼 때, 이 사건 공동행위로 인하여 직 · 간접적으로 영향을 받은 매출액이라고 볼 수 없다. 따라서 이 사건 직접경비 부분은 이 사건 과징금 산정의 기초가 되는 '관련매출액'에서 제외되어야 한다. 그럼에도 피고는 이 사건 직접경비를 포함하여 관련매출액을 산정하였고, 이와 같이 잘못 산정된 관련매출액에 기반하여 이루어진 이 사건 과징금 납부명령은 위법하여 취소되어야 한다.

2) 위헌 · 무효인 과징금고시를 적용한 위법

이 사건에 적용되는 과징금고시는 행위자 요소를 충분히 참작하지 않고, 개정 전 과징금고시보다 행위자 요소와 관련된 감경 사유를 대폭 축소 또는 삭제함으로써 위반행위를 한 개별 사업자의 특성을 충분히 고려하지 못하였다. 또한 위 과징금고시는 행위자가 중소기업인지 여부를 고려하지 않아 원고와 같은 중소기업에 대하여 대기업과 동일한 부과기준율을 적용하도록 한바, 기업의 재산권을 과도하게 제한하였다. 이와 같은 과징금고시는 헌법 제37조 제2항의 과잉금지원칙에 위반하여 위헌 · 무효이고, 위헌인 과징금고시에 기하여 이루어진 이 사건 과징금 납부명령 또한 위법하여 취소되어야 한다.

3) 재량권을 일탈 · 남용한 위법

가) 부과기준율 산정의 위법

신생기업으로서 경쟁력이 부족한 원고가 2011년부터 계속되어 온 이 사건 공동행위에 가담할 수밖에 없었던 배경, 그 가담의 정도 또한 소극적, 추종적 가담에 지나지 않고, 합의 내용의 이행을 위한 이행 감시 · 제재 조치도 취하지 않은 점, 원고의 가담 기간은 2015년에 국한되어 위반행위 기간이 1년으로 상대적으로 짧고, 당해 연도의 낙찰률은 이전의 입찰보다 하락하여 낙찰률의 절대적 · 상대적 수준이 낮으며, 이에 따라 위반행위로 인한 부당이득도 크지 않은 점 등에 비추어 보면, 원고는 다른 사업자들에 비하여 그 위법성의 정도가 현저히 작다. 그럼에도 원고에 대하여 다른 사업자와 동일하게 부과기준율 5%를 일률적으로 적용한 것은 지나치게 과중하다.

나) 부과과징금 결정의 위법

피고는 원고의 위와 같은 사정 및 원고가 과징금을 부담할 현실적 능력이 현저히 부족한 점 등을 감안하여 2차 조정된 산정기준을 추가로 감경하여야 함에도 이를 하지 않았다.

나. 판단

1) 관련매출액 산정의 위법 여부

가) 관련 법리

공정거래법 제22조, 제55조의3 제1항, 제5항은 공정거래위원회가 부당한 공동행위를 행한 사업자에 대하여 '대통령령이 정하는 매출액'에 100분의 10을 곱한 금액(매출액이 없는 경우 등에는 20억 원)을 초과하지 아니하는 한도 내에서 과징금을 부과할 수 있도록 하는 한편, 위반행위의 내용 및 정도, 기간 및 횟수, 위반행위로 인해 취득한 이익의 규모 등을 고려하여 과징금의 부과기준을 대통령령으로 정할 수 있도록 규정하고 있다. 그 위임에 따라 규정된 구 공정거래법 시행령 제9조 제1항은 본문에서 공정거래법 제22조가 규정한 '대통령령이 정하는 매출액'이란 '위반사업자가 위반기간 동안 일정한 거래분야에서 판매한 관련 상품이나 용역의 매출액 또는 이에 준하는 금액을 말한다'고 정하면서도, 그 단서에서 '입찰담합 및 이와 유사한 행위인 경우에는 계약금액을 말한다'라고 정함으로써 부당공동행위에 가담한 사업자에 대한 과징금 부과 기준이 되는 관련매출액의 의미를 밝히고 있다. 나아가 구 공정거래법 시행령 제61조 제1항은 공정거래법 제22조의 규정에 의한 과징금 부과기준은 [별표 2]와 같다고 규정하고 있고, 그에 따라 [별표 2] 2.가.3)가) 본문은 부당공동행위에 관한 과징금 기본 산정기준을 '관련매출액의 100분의 10을 곱한 금액을 초과하지 않는 범위에서 관련매출액에 중대성의 정도별로 정하는 부과기준율을 곱하여 산정한다'라고 규정하고 있다.

이처럼 공정거래법령은 과징금 부과 한도 및 그 산정의 기초가 되는 공정거래법 제22조에서 정한 매출액을 '관련 상품이나 용역의 매출액 또는 이에 준하는 금액'인 관련매출액이라고 정하면서도, 입찰담합 및 이에 유사한 행위 유형에 대하여는 '계약금액'을 기준으로 삼고 있다. 이는 입찰담합의 특수성 등을 감안하여 관련매출액의 특수한 형태로 '계약금액'을 인정한 것일 뿐이고, 위 '계약금액'을 공정거래법이 정한 매출액 또는 관련매출액의 본질적 성격과 무관한 전혀 별개의 개념으로 규정하는 취지라고 볼 수는 없으므로, 입찰담합의 경우에도 그에 따라 체결된 계약상의 금액 중 일부가 매출액에 해당한다고 볼 수 없는 특별한 사정이 있는 경우에는 이를 과징금의 기본 산정기준인 '계약금액'에서 공제하여야 한다(대법원 2017. 9. 7. 선고 2016두48447 판결, 대법원 2019. 1. 17. 선고 2018두32460 판결 등 참조).

나) 이 사건에 관하여

다음 사정에 비추어 보면, 원고가 제출한 증거만으로는 이 사건 직접경비 부분이 이 사건 용역의 매출액에 해당한다고 볼 수 없는 특별한 사정이 있다고 인정할 수 없으므로, 이 사건 직접경비를 원고에 대한 과징금의 기본 산정기준인 관련매출액, 즉 '계약금액'에서 공제할 수 없다. 이와 다른 전제에 선 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

(1) 원고는 용역계약금액에서 이 사건 직접경비를 공제하여야 한다고 주장하나, 갑 제8호증의 기재만으로는 용역계약금액 중 직접경비에 해당하는 금액이 사후 정산을 예정하고 잠정적으로 포함되어 있는 것인지 여부를 확인할 수 없다.

(2) 매출액은 사업자의 회계자료 등을 참고하여 정하는 것이 원칙이다[구 공정거래법 시행령 제61조 제1항 [별표 2] 2.가.비고)]. 그런데 원고가 이 법원 제4회 변론기일에서 이 사건 직접경비 상당의 금액은 발주자로부터 용역대금에 포함된 돈으로 수령하였다고 진술한 점을 고려하면, 원고 스스로도 이 사건 직접경비를 자신의 매출액으로 인식하고 있는 것으로 보인다.

2) 과징금고시의 위헌 여부

가) 관련 법리

과징금고시는 과징금 산정과 그 부과에 관한 재량권 행사의 기준으로 마련된 행정청 내부의 사무처리준칙, 즉 재량준칙이고, 과징금 산정과 부과에 관한 기준을 정하는 것은 행정청의 재량에 속하므로, 그 기준이 헌법 또는 법률에 합치되지 않거나 객관적으로 합리적이라고 볼 수 없어 재량권을 남용한 것이라고 인정되지 아니하는 이상 행정청의 의사는 가능한 한 존중되어야 한다(대법원 2013. 11. 14. 선고 2011두28783 판결, 대법원 2017. 6. 19. 선고 2013두17435 판결 등 참조).

공정거래법 제22조에 따라 공정거래위원회가 부과할 수 있는 과징금의 상한은 매출액의 10%로 정하여져 있음은 앞서 살펴 본 바와 같다. 한편 구 공정거래법 시행령 제61조 제1항 [별표 2] 2.라.는 '위반사업자의 현실적 부담능력이나 그 위반행위가 시장에 미치는 효과, 그 밖에 시장 또는 경제여건 및 법 제55조의3 제1항 제3호에 따른 위반행위로 인해 취득한 이익의 규모 등을 충분히 반영하지 못하여 과중하다고 인정되는 경우에는 2차 조정된 산정기준의 100분의 50 범위에서 감액하여 부과과징금으로 정할 수 있다'라고 규정하고 있다.

나) 이 사건에 적용되는 과징금고시에 관하여

원고의 주장과 같이 이 사건에 적용되는 과징금고시에는 개정 전 과징금 고시(2015. 10. 7. 공정거래위원회 고시 제2015-14호로 개정된 것) Ⅳ.3.다.의 (2)와 (6)에 규정되어 있던 '단순가담', '자율준수 등 상당한 주의를 기울인 경우 등'의 감경사유가 삭제되어 있고, 같은 항 (3)에 규정된 '조사협력 등'으로 인한 감경한도가 최대 100분의 30에서 100분의 20으로 축소되었으며, Ⅳ.4.가.에 규정된 '위반행위가 시장에 미치는 효과, 취득한 이익의 규모 등'을 참작한 감경한도가 100분의 50에서 100분의 10으로 축소되었다.

그러나 이와 같은 개정은 공정거래법령이 위임한 범위 내에서 피고가 재량권을 행사하여 마련한 것으로 보이고, 이외에도 위반사업자의 시장점유율[Ⅳ.4.가.(1)(나)(2)], 현실적 부담능력[Ⅳ.4.가.(3)] 등을 부과과징금 결정 과정에서 고려함으로써 행위자 요소를 충분히 고려한 것으로 보이므로, 과징금고시 규정이 일부 감경사유를 삭제 또는 축소하였다는 이유만으로 그것이 자의적이라거나 불합리하다고 볼 수 없다. 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

3) 재량권의 일탈 · 남용 여부

가) 부과기준율 산정의 위법 여부

(1) 관련 법리

부당한 공동행위로 인한 위반행위의 중대성의 정도는 위반행위로 인하여 발생한 경쟁질서의 저해 정도, 시장에 미치는 영향 및 그 파급효과, 관련 소비자 및 사업자의 피해 정도, 부당이득의 취득 여부 등을 종합적으로 고려하여 결정하여야 한다(대법원 2011. 5. 26. 선고 2009두12082 판결 참조). 한편 과징금고시 Ⅳ.1.에 의하면 위반행위 중대성의 정도는 위반행위 유형별로 마련된 [별표] 세부평가 기준표에 따라 산정된 점수를 기준으로 정하되, 위반행위로 인하여 발생한 경쟁질서의 저해정도, 관련시장 현황, 시장에 미치는 영향 및 그 파급효과, 관련 소비자 및 사업자의 피해 정도, 부당이득의 취득 여부, 위반행위 전후의 사정, 기타 위반사업자와 다른 사업자 또는 소비자와의 관계 등을 종합적으로 고려하여 위반행위 중대성의 정도를 달리 정할 수 있다.

(2) 앞서 든 증거, 갑 제7호증, 을 제6호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하여 알 수 있는 다음 사정들을 위 법리에 비추어 살펴보면, 피고가 이 사건 공동행위를 '중대한 위반행위'에 해당한다고 보아 원고에 대하여 5%의 부과기준율을 적용한 것에 어떠한 위법이 있다고 할 수 없다. 원고의 이 부분 주장도 이유 없다.

(가) 원고가 가담한 이 사건 공동행위는 이 사건 용역 입찰에 참여한 사업자들이 낙찰자를 미리 정하고 투찰가격 등을 사전에 합의한 입찰담합행위로서 낙찰가격을 상승시키는 경쟁제한효과만 발생시키고 효율성증대효과는 거의 존재하지 않는 것이어서, 경성공동행위 중에서도 가장 위법성이 강하다고 평가된다. 이 사건 입찰 제도 자체에 경쟁을 제한할 소지가 있었고, 이 점이 담합의 유인이 되었다는 사정만으로는 이러한 위법성이 없어진다고 할 수 없다.

(나) 국회와 언론에서 C이 이 사건 입찰시장을 독점한다는 지적이 있었고, 이에 따라 C이 공동수급체의 주간사로 낙찰받을 수 있는 권역이 3개로 제한되면서, C은 자신의 직원 고용과 용역 수행의 실질은 그대로 유지하되, 형식적인 점유율을 낮추는 방편으로 원고를 설립하였다. 실제로 원고 설립 후 C 직원 일부가 원고로 이직하였고, 이에 따라 설립 초기 원고의 대표이사 AO을 비롯한 원고의 임직원들은 대부분 C에서 오랫동안 근무하며 관련시장에 종사한 사람들이었다. 특히 원고의 대표이사 AO은 C 재직 당시인 2012년 이 사건 입찰 업무를 총괄한 사람인데, 원고 설립 후에는 원고의 대표이사로서 원고가 2015년 이 사건 공동행위에 가담하는 과정에서 그 업무를 총괄하였다. 원고는 설립 직후 정상적인 경쟁을 통해서는 이 사건 용역 입찰에서 낙찰을 받기 어렵고 C에 협력하여 안정적으로 낙찰을 받는 것이 유리하다는 경영판단 하에 자발적 의사에 따라 위 AO의 총괄 아래 이 사건 공동행위에 가담한 것이다. 이와 같은 원고의 설립 배경, 임직원의 구성, 이 사건 공동행위에 가담한 경위 및 그 과정에서 원고와 C이 긴밀한 관계를 유지한 것으로 보이는 점 등을 고려하면, 원고가 이 사건 공동행위에 소극적으로 가담하였다거나 그 가담이 불가피하였다고 보기는 어렵다.

(다) 공정거래법상 과징금은 법 위반행위의 억지라는 행정목적을 실현하기 위한 행정상 제재금으로서의 기본적 성격에 부당이득 환수적 요소가 부가되어 있으므로 과징금이 반드시 부당이득액과 비례하여야 하는 것은 아니다. 원고는 기존 합의 내용을 알면서 이 사건 공동행위에 자발적으로 가담하였고, 이로써 이 사건 공동행위가 더욱 공고해졌으며, 이 사건 공동행위를 이용하여 이 사건 용역의 낙찰 가능성을 높이고, 사업실적을 확보하는 등의 무형적인 이익까지 얻었다. 이 사건 용역 입찰이 신생기업으로서 기술이 부족한 원고가 정상적인 경쟁을 통해서 낙찰받기 어려운 구조라고 하더라도, 원고는 기술개발, 인력양성 등 경쟁력 증대방안을 마련하여 정상적인 경쟁입찰을 통하여 이를 해소하여야 하는 것이지, 이 사건 공동행위에 가담하여 경쟁을 배제하는 방법으로 문제를 해결하는 것은 옳지 않다. 이와 같은 점에 비추어 볼 때 신생기업인 원고가 이 사건 공동행위에 뒤늦게 가담하였다는 이유만으로 그 위반행위의 정도가 가볍다고 볼 수 없다.

(라) 원고가 가담한 2015년 입찰의 경우 낙찰예정자로 합의된 업체들이 들러리 업체에 직원을 보내 실제 들러리로 입찰하는지 여부를 감시하지는 않았던 것으로 확인되나, 이는 2015년 당시 원고 등 사업자들의 담합이 의심된다는 기사가 나와 업계에서 조심하는 분위기가 있었기 때문으로 보인다. 또한 2015년 입찰의 경우 이전의 입찰보다 낙찰률이 다소 감소하기는 하였으나, 이는 당시 AH권역에 참여할 예정이었던 N이 공동행위에서 이탈함으로써 어느 권역의 입찰에 참여할지 전혀 알 수 없는 상황이었기 때문에 투찰금액 수준이 투찰 하한율에 근접하게 낮아진 것일 뿐이다. 다른 사업자들과 동일한 부과기준율을 적용한 것이 잘못이라는 원고의 주장은 이와 같은 특수한 외부적 사정에 기초한 것으로서 그러한 사정만으로 원고에게 반드시 더 낮은 부과기준율을 적용하여야 한다고 볼 수는 없다.

(마) 피고는 아래 표와 같이 이 사건 공동행위를 과징금고시 [별표] 세부평가 기준표에 따라 3.0점으로 산정하였는데, 과징금고시 Ⅳ.1.다.(1)(가)에 의하면 이는 '매우 중대한 위반행위'로서 8.5% 이상 10% 이하의 부과기준율이 적용된다. 원고의 주장과 같이 2015년 입찰에서 합의 내용의 이행을 위한 감시 · 제재 조치를 취하지 않은 점과 이전 입찰보다 낙찰률의 수준이 낮다는 점을 최대한 고려하더라도, 위 세부평가 기준표에 따른 점수는 2.2점으로 7.0% 이상 8.5% 미만의 부과기준율이 적용되는 '매우 중대한 위반행위'에 해당한다. 그런데 피고는 C을 제외한 원고 등 사업자들이 C의 협조 없이 이 사건 입찰에 참여하여 낙찰을 받거나 독자적으로 사업을 수행하는 것이 어려웠던 점, 낙찰률, 영업이익 등에 비추어 원고 등 사업자들이 경제적 이익을 취득하거나 발주처에 피해를 유발한 정도가 매우 중대하다고 보기는 어려운 점 등을 종합적으로 고려하여 중대한 위반행위에 해당하는 5%의 부과기준율을 적용하였다. 세부평가 기준표의 산정점수에 따른 기준보다 더 낮은 부과기준율을 적용하면서 반드시 산정점수에 비례하여 부과기준율을 감액하여야 하는 것은 아니고, 원고가 주장하는 구체적인 사정들을 추가로 더 고려하더라도 5% 미만의 부과기준율이 적용되어야 한다고 보기 어려우며, 이 사건 공동행위를 하나의 공동행위로 보는 이상 원고 등 사업자들에게 동일한 부과기준율을 적용하였다는 점만을 두고 부과기준율 산정이 재량권을 일탈 · 남용하였다고 볼 수는 없다.

< 표 3 > 과징금고시 [별표] 세부평가 기준표

나) 부과과징금 결정의 위법 여부

(1) 관련 법리

공정거래위원회는 공정거래법 위반행위에 대하여 과징금을 부과할 것인지 여부와 과징금을 부과할 경우 공정거래법령이 정하고 있는 일정한 범위 안에서 과징금의 액수를 구체적으로 얼마로 정할 것인지에 관하여 재량을 가지고 있으므로, 공정거래위원회의 법 위반행위자에 대한 과징금 부과처분은 재량행위에 해당한다. 다만 이러한 재량권을 행사하는 데 과징금 부과의 기초가 되는 사실을 오인하였다거나 비례 · 평등의 원칙에 위반되는 등의 사유가 있다면 재량권 일탈 · 남용으로서 위법하다(대법원 2011. 9. 8. 선고 2009두15005 판결, 대법원 2018. 4. 24. 선고 2016두40207 판결 등 참조).

행정소송에서 행정처분의 위법 여부는 행정처분이 행하여졌을 때의 법령과 사실상태를 기준으로 하여 판단해야 하고, 이는 공정거래법에 따른 공정거래위원회의 시정명령 및 과징금 납부명령에서도 마찬가지이다. 따라서 공정거래위원회의 과징금 납부명령 등이 재량권 일탈 · 남용으로 위법한지 여부는 다른 특별한 사정이 없는 한 과징금 납부명령이 행하여진 '의결일' 당시의 사실상태를 기준으로 판단하여야 한다. 나아가 공정거래법령이 위반사업자의 현실적 부담능력을 임의적 감경사유로 규정한 취지 등에 비추어, 구 공정거래법 시행령 제61조 제1항 [별표 2] 2.라.1)에 규정된 '2차 조정 산정기준에 따른 과징금이 위반사업자의 현실적 부담능력 등을 충분히 반영하지 못하여 과중하다고 인정되는 경우'에 해당하는지 여부는 특별한 사정이 없는 한 자산 · 자본 · 부채 상황, 당기순이익 등 손익내용 및 이익잉여금의 규모 등 위반사업자의 전체적인 재정상태를 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2015. 5. 28. 선고 2015두36256 판결 참조).

(2) 갑 제2, 3호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음 사정에 비추어 보면, 원고가 주장하는 2018년 하반기 경영악화 등 사유만으로는 원고가 이 사건 과징금 납부명령에 따른 과징금을 현실적으로 부담할 능력이 없다고 볼 수 없다.

(가) 이 사건 과징금 납부명령이 내려진 의결일(2018. 8. 30.) 기준 직전 사업연도 3년간의 원고의 당기순이익은 87,903,959원(2015년), 752,478,369원(2016년), 325,705,417원(2017년)으로 지속적인 흑자를 기록하고 있다. 특히 의결일 기준 직전 사업연도인 2017년도의 자산총액은 3,380,753,289원(자본총액 1,679,933,760원), 연간 매출액은 14,683,387,072원, 누적잉여금은 1,059,933,760원에 달한다.

(나) 원고가 제출한 자료에 의하더라도 원고는 2018년 상반기에 751,042,000원의 영업이익을 얻을 것으로 추정되고, 하반기 결손 추정액 293,338,000원을 고려하더라도 2018년에 457,704,000원 상당의 영업이익을 얻을 것으로 보인다.

(3) 그 밖에 피고는 원고가 주장하는 사정들을 고려하여 부과기준율을 감경하였고, 원고가 이 사건 공동행위를 인정하고 위법성 판단에 도움이 되는 자료를 제출하는 등 조사에 적극적으로 협력한 점을 고려하여 1차 조정 산정기준의 20%를 감경하였다. 이처럼 산정된 금액이 과징금의 부당이득환수 성격보다 제재적 성격이 지나치게 강조되어 균형을 잃은 과중한 액수에 해당한다고 볼 수 없고, 이 사건 공동행위 가담으로 인한 원고의 이익 규모가 상대적으로 적은 사정은 관련매출액을 통해 과징금에 이미 반영된 이상, 추가 감경이 이루어지지 않았다는 사정만으로 이 사건 처분이 비례의 원칙이나 평등의 원칙을 위반하여 재량권을 일탈 · 남용하였다고 볼 수 없다. 원고의 이 부분 주장 또한 이유 없다.

4. 결론

원고의 청구는 이유 없으므로 이를 기각한다.

판사

재판장 판사 문용선

판사 문주형

판사 이수영

주석

1) 한국수자원공사가 전액 출자하여 설립한 자회사인 수자원시설보수는 1994. 1. 1. 한국수자원시설공단으로 명칭을 변경하였다.

2) 2010년까지 Q(R권역), S(T권역), U(V권역), W(X권역)으로 분리되어 있다가, 2011년부터 Y(R권역), Z(T권역), AA(V권역), AB(X권역), AC(AD권역), AE(AF권역), AG(AH권역) 등 7개 권역으로 분리되었다.

3) 한국수자원공사는 입찰참가적격자에 대하여 기술자평가서 제출을 요청하도록 하고 있으나, 긴급사유 등 필요하다고 인정하는 경우에는 입찰참가적격 여부에 관한 사업수행능력평가서와 기술자평가서를 동시에 제출하도록 한 규정에 따라 1차 평가자료(사업수행능력평가서), 2차 평가자료(기술자평가서)를 함께 제출하도록 하고, 사업수행능력평가서에 관한 1차 평가와 기술자평가서에 관한 2차 평가를 함께 진행하고 있다.

4) 입찰가격에 관한 평가의 경우 예정가격 대비 입찰가격의 비율이 0.88보다 높거나 낮은 정도를 입찰가격에 관한 평가에 배정된 점수 40점에서 차감하는 방식으로 이루어진다. 예정가격은 기초금액의 97.5% 이상 102.5% 이하의 범위에서 무작위로 작성된 15개의 복수예비가격 중 전자조달시스템을 통하여 추첨된 4개의 복수예비가격을 산술평균한 금액으로 결정된다. 이에 따라 기초금액의 97.5% 이상 102.5% 이하의 범위에서 설정되는 예정가격 대비 88% 수준에서 투찰하는 입찰 참가자의 경우 가격평가 점수 40점 만점을 획득하게 된다.

5) 구체적으로 이 사건 2011년 R권역 입찰을 예로 들면 기술평가 점수를 56.821점 획득한 C은 가격평가 점수를 28.179점(투찰하한율 76.179%)만 획득하면 되나, 기술평가 점수를 54.691점 획득한 N은 가격평가 점수를 30.309점(투찰하한율 78.309%) 획득하여야 한다. 이에 따라 C은 N보다 가격평가 점수를 2.13점 덜 받아도 85점을 획득할 수 있어 투찰금액을 예정가격 대비 88%에 비해 더 많이 낮출 수 있으므로 투찰금액 경쟁에서 유리한 상황이 된다.

6) 2013년 입찰은 사업기간이 2013년~2014년으로 발주되었기 때문에 2014년에는 입찰이 실시되지 않았다. 2016년 입찰의 경우 사업기간이 2016년~2017년이었고, R~V권역은 2016년 상반기에, X~AH권역은 2016년 하반기에 실시되었다.

7) 이 사건 공동행위 합의참가자는 2011년~2013년 입찰의 경우 C, M, N, H 등 4개사, 2015년 입찰의 경우 원고, C, M, H, O, P 등 6개사, 2016년 입찰의 경우 C, M, H, O, P 등 5개사이다.

8) 낙찰받은 입찰자의 투찰금액은 해당 권역의 계약금액과 동일하다.

9) 투찰률은 예정가격 대비 투찰금액의 비율을 의미한다. 이하 같다.

10) 최저가로 투찰한 입찰참가자부터 심사하여 총점 85점 이상인 입찰참가자를 낙찰자로 선정하는 입찰제도의 특성 때문에 2011년 입찰에서 X권역, AF권역의 기술점수, 가격점수의 총점이 높은 입찰참가자가 탈락하고 총점이 낮은 입찰참가자가 낙찰 받았다. 2012년 AH권역, 2013년 X권역에서도 이와 동일한 이유로 기술점수, 가격점수의 총점이 높은 입찰참가자가 탈락하고 총점이 낮은 입찰참가자가 낙찰받았다.

11) 진한 글씨로 표시된 사업자가 이 사건 공동행위에 가담한 사업자에 해당한다. 이하 같다.

12) 2015년 협의 초기 단계에는 AH권역을 O가 공동수급체의 주간사로 낙찰받고 N이 들러리 입찰 참여하기로 논의되었으나 최종 협의 단계에서 N과의 협의가 결렬되어 AH권역에 대한 낙찰자, 들러리 참여에 관한 합의는 성립되지 않았다.

13) 2016년 입찰의 경우 7개 권역 중 R~V권역이 먼저 입찰공고(2016. 5. 18.)되었는데 사전심사서류 제출일(2016. 6. 7.)에 피고의 조사가 시작되어 R~T권역의 들러리 입찰자인 O는 합의파기 공문을 발송하고 합의되지 않은 투찰금액을 제출하는 방식으로, V권역의 2개 들러리 입찰자 중 1개인 M은 입찰에 참여하지 않는 방식으로 합의를 이탈하였다. 다만, V권역의 2개 들러리 입찰자 중 P은 사전에 합의한 대로 입찰에 들러리로 참여하여 C, H, P 등 3사 간의 합의가 유지되었다.

14) 예를 들어 위 기준에서는 특정 업체가 7개 권역 중 3개 권역을 공동수급체의 최다 지분율을 차지하는 주간사 또는 공동수급체를 구성하지 않는 100% 지분의 단독 입찰자로서 낙찰받고, 나머지 4개 권역을 공동수급체의 50% 미만의 출자비율을 차지하는 구성원(서브사)으로서 낙찰받아 7개 권역 모두를 낙찰받는 상황도 가능하였다.

15) 피고는 P, O의 경우 2011년 입찰에서 낙찰예정자, 들러리 담합 합의에 가담한 증거가 발견되지 않았다는 이유로 여기에서 제외하였다.

16) 팔호 안은 공동수급체를 형성하는 경우 각 회사의 지분율을 의미한다. 이하 [표 12], [표 14], [표 16]에서도 같다.

17) 피고는 P, O의 경우 이 부분 낙찰예정자, 들러리 담합 합의에 가담한 증거가 발견되지 않았다는 이유로 여기에서 제외하였다.

18) 피고는 P, O의 경우 이 부분 낙찰예정자, 들러리 담합 합의에 가담한 증거가 발견되지 않았다는 이유로 여기에서 제외하였다.

19) 피고는 AI의 경우 낙찰예정자, 들러리 담합 합의에 가담한 증거가 발견되지 않았다는 이유로 합의참가자에서 제외하였다.

20) 작업의뢰에 의한 계획 정비비, 관로부문 연간계획 정비비, 침전비 청소비, 분해점검 및 경상정비에 소요된 자재비용, 유입변압기 절연유 유증가스 분석비 및 체기물 처리비 등 21) 분해점검보수에 필요한 재료비, 노무비 등