서울고법 1973. 6. 5. 선고 73노477 제1형사부판결 : 확정

피고인과 그 변호인의 항소이유의 요지는 첫째, 피고인은 본건 범죄사실과 같은 행위를 영리의 목적으로 한 것이 아니고, 이웃 친지의 간청에 못이겨 부득이 치료해 준것에 불과하므로 보건범죄단속에 관한 특별조치법으로 의률할 것이 아니므로 원심판결은 사실오인과 법리오해의 위법이 있고 둘째, 피고인에 대한 원심선고형은 그 양정이 과중하여 부당하다는 것이다.

직권으로 살피건데, 원심판결은 피고인에 대한 본건 범죄사실에 보건범죄단속에 관한 법률 제5조 를 적용하여 처단하고 있음은 인정할수 있고, 그러한 판결에 이르기까지 변호인이 없이 재판한 사정이 기록에 의하여 인정된다. 그런데 위 법조에 의하면 본건과 같이 의료법 제25조 에 위반하여 한의사가 아닌 자가 한방의료행위를 한자는 무기 또는 2년이상의 징역형에 처하게 되어 있고, 무기징역형이 선택형이 될 수 있으므로 형사소송법 제282조 에 따라 변호인 없이 공판할 수 없으며 피고인이 변호인을 선임하지 아니할 경우 동법 제283조 에 따라 직권으로 변호인을 선정하여 재판하여야 할것인데, 그러한 조치에 나오지 아니하고 변호인 없이 재판한 원심판결은 위법한 절차에 따라 재판한 잘못이 있으므로 파기되어야 할 것이다.

이에 형사소송법 제364조 제2항 에 의하여 원심판결을 파기하고 당원이 변론을 거쳐 다음과 같이 판결한다.

(범죄사실)

피고인은 한의사가 아니면서도 영리를 목적으로 1972.11. 초순 일자불상경부터 1973.1.11.경까지 사이에 3회에 걸쳐 강원도 명주군 연곡면 (이하 생략) 공소외 1집과 강원도 평창군 진부면 등지에서 공소외 1의 장남 공소외 2(당 4년)외 2명의 어린이에게 우측다리 불구의 소아마비 치료를 위하여 한약자제인 창출, 박출 가루와 반하등을 혼합제조한 한약을 환자에게 투약하는등 하여 치료비로 합계 27,700원을 받아 한방의료업을 한 것이다.

증거를 살피건데,

1.피고인의 원심 및 당심법정에서 한 판시사실에 부합하는 내용의 진술

1.검사의 피고인에 대한 피의자신문조서중 판시사실에 부합하는 내용의 진술기재

1.검사 및 사법경찰관사무취급의 공소외 1, 3, 4에 대한 각 진술조서중 판시사실에 부합하는 내용의 각 진술기재

1.압수된 주문 제6항 게기의 각 물건(증 제1 내지 4호)의 현존사실을 종합하면 판시사실은 그 증명이 충분하다.

법률에 비추건데, 피고인에 대한 파시소위는 보건범죄단속에 관한 특별조치법 제5조 , 의료법 제25조 에 해당하는바, 그 소정형중 징역형을 선택하고 벌금형을 병과하기로 하며 피고인은 초범으로 본건 범행후 잘못을 깊이 뉘우치므로 형법 제53조 , 제55 제1항 제3호 에 의하여 작량감경을 한 형기 및 벌금액 범위내에서 피고인을 징역 1년과 벌금 100,000원에 처하고 동법 제70조 , 제69조 에 의하여 위 벌금을 납입하지 아니할 때에는 돈 1,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치하고 동법 제57조 에 의하여 원심 판결선고전의 구금일수중 45일을 위 징역형에 산입하고 피고인은 초범으로 본건 범행후 잘못을 깊이 뉘우치므로 동법 제62조 에 의하여 이 재판이 확정되는 날로부터 3년간 위 징역형의 집행을 유예하고 압수된 주문 제6항 게기의 각 물건(증 제1 내지 4호)는 본건 범행에 제공된 물건으로 피고인이외의 자의 소유에 속하지 아니하므로 동법 제48조 제1항 제1호 에 의하여 피고인으로부터 몰수하고 형사소송법 제334조 제1항 의하여 위 벌금의 가납을 명한다.